Die Frage, ob eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung vorliegt, beschäftigt sowohl Abgemahnte und Gerichte. Und wenn der Eindruck erweckt wird, dies sei der Fall, stellt sich nicht selten die prozessuale Frage des Nachweises. Das KG Berlin nahm in 2 Beschlüssen zu Fragen der Darlegungs- und Beweislast für den Nachweis des Missbrauchs Stellung.
Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung eines wettbewerbs-rechtlichen Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände rechtsmissbräuchlich ist. Das KG Berlin hatte in 2 Verfahren (Beschl. v. 06.10.2008 - 15 W 51/08; Beschl. v. 08.07.2008 - 5 W 34/08) darüber zu entscheiden, wie die Darlegungs- und Beweislast für den Nachweis des Missbrauchs verteilt wird und welche Anforderungen zu stellen sind.
Das Kammergericht konstatierte zunächst, dass die Frage des Missbrauchs wie jede Prozessvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen sei. Es handelt sich um einen Einwand, für dessen tatsächliche Voraussetzungen der Schuldner - hier in beiden Fällen der Verfügungsbeklagte - darlegungs- und beweispflichtig sei. Die Folgen eines sog. 'non liquet' (Nichterweisen) treffen somit den Beklagten, der aber dem Gericht die notwendigen Grundlagen für die Amtsprüfung verschaffen kann. Gelingt es ihm auf diese Weise die grundsätzlich für die Klagebefugnis sprechende Vermutung zu erschüttern, hat der Kläger seinerseits substantiiert die aufkommenden Verdachtsgründe zu widerlegen. Die Besonderheit im einstweiligen Verfügungsverfahren liegt zudem darin, dass es allein auf eine Glaubhaftmachung, d.h. auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Missbrauchs, ankommt.
Sodann äußerte sich das KG Berlin zu den Anforderungen an die Darlegungslast genauer. Im Beschluss v. 08.07.2008 - 5 W 34/08 - heißt es dabei ausdrücklich:
"(...) Um einen Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG glaubhaft zu machen, ist es nicht von vornherein erforderlich, dass der Anspruchsgegner konkret vorträgt, wie gerade das Mandatsverhältnis zwischen dem Anspruchsteller und dessen Verfahrensbevollmächtigten zustande gekommen ist. Bei derartigen Interna aus der Sphäre des Anspruchstellers, die sich regelmäßig der Kenntns des Anspruchsgegners entziehen, obliegt dem Anspruchsteller vielmehr eine sekundäre Darlegungslast (...). Demgemäß wäre es Sache der Antragstellerin gewesen, der auf die bezeichneten Indizien gestützen Schlussfolgerung des Antragsgegners, die Verfahren der Antragstellerin sollen ihr und ihrem Verfahrensbevollmächtigten ausschließlich eine Einnahme-quelle verschaffen, entgegen zu treten. (...)"
Im Beschluss v. 06.10.2008 - 15 W 51/08 - legte das Kammergericht nach: Im dortigen Verfahren hat das LG Berlin es der Verfügungsklägerin zur Auflage gemacht, u.a. Gewerbeanmelung, Handelsregistereintragung, Umsätze, Warengattungen und Vertriebswege nachzuweisen. Vertretbar, so das Kammergericht:
"(...) Die erteilte Auflage ... gibt ihr (der Verfügungsklägerin) zunächst lediglich die Gelegenheit, rechtzeitig etwaige Verdachtsmomente zu widerlegen. (...)"
Die erteilte Auflage benachteilige die Verfügungsklägerin zudem auch keineswegs. So heißt es im Beschluss weiter: "(...) Der Klägerin war der Vortrag des Beklagten in der Widerspruchsschrift bekannt, so dass insoweit keine Benachteiligung eintreten konnte. (...)"