Fremdbesitzerverbot vs. Niederlassungsfreiheit
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat entschieden: Das im Apothekergesetz vorgesehene sog. „Fremdbesitzerverbot“ (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. §§ 7, 8 Apothekergesetz (ApoG)) ist mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Nach Ansicht des EuGH beschränkt die Regel des Ausschlusses von Nichtapothekern zwar die in Art. 43 EG normierte Niederlassungsfreiheit, diese Beschränkung sei aber zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt.
Dem Urteil lagen folgende Sachverhalte zugrunde: Doc Morris NV erhielt im Jahre 2006 die Erlaubnis zum Betrieb einer Filialapotheke in Saarbrücken. Bestandteil der Genehmigung war die persönliche Leitung der Apotheke durch einen Apotheker in eigener Verantwortung. Gegen die Genehmigung setzten sich mehrere Apotheker zur Wehr und klagten vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes. Nach Ansicht der Kläger des Verfahrens verstieß die Erlaubniserteilung gegen das sog. Fremdbesitzerverbot, welches seine gesetzliche Grundlage in §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. §§ 7, 8 ApoG findet. Danach dürfen nur Apotheker Eigentümer und Betreiber von Apotheken sein, Nichtapothekern – wie der Aktiengesellschaft Doc Morris NV – ist ein solcher Betrieb nicht gestattet.
Nach Ansicht des Ministeriums des Saarlandes sollte diese Regelung in den Verfahren nicht anwendbar sein, da sie gegen Art. 43 EG verstoße. Denn einer Kapitalgesellschaft sei damit regelmäßig der Zutritt zum deutschen Apothekenmarkt verwehrt. Diese Regelung sei auch nicht durch den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt.
Das zuständige Verwaltungsgericht legte dem EuGH im Rahmen des Rechtsstreits folgende Fragen vor (Beschl. v. 20.03.2007 - 3 K 361/06):
1. Sind die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit für Kapitalgesellschaften (Art 43, 48 EGVtr) so auszulegen, dass sie einem Fremdbesitzverbot für Apotheken, wie es in § 2 Abs. 1 Ziff. 1 - 4 u. 7, § 7 Satz 1 und § 8 Satz 1 des Gesetzes über das Apothekenwesen - ApoG - in der Fassung vom 15.10.1980 (BGBl. I S. 1993), zuletzt geändert durch Art. 34 der Verordnung vom 31.10.2006 (BGBl. I S. 2407), geregelt ist, entgegenstehen.
2. Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird:
Ist eine nationale Behörde aufgrund des Gemeinschaftsrechts, insbesondere im Hinblick auf Art 10 EGVtr und den Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts berechtigt und verpflichtet, die von ihr für gemeinschaftswidrig erachteten nationalen Vorschriften nicht anzuwenden, auch wenn es sich nicht um einen evidenten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht handelt und eine Unvereinbarkeit der betreffenden Vorschriften gegen das Gemeinschaftsrecht vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht festgestellt worden ist?
Der EuGH entschied nunmehr, dass die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch die Regelungen im deutschen ApoG gerechtfertigt seien, da sie aufgrund eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses erfolgten (EuGH, Urt. v. 19.05.2009 – RS C-171/07 und C-172/07). Dieser zwingende Grund sei der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung. Zur Begründung führte der EuGH aus, dass die Mitgliedsstaaten aufgrund des besonderen Charakters von Arzneimitteln – insbesondere der damit verbunden Gefahren – strenge Anforderungen an die mit dem Vertrieb betrauten Personen stellen können. Dies sei Teil des Wertungsspielraumes, der den Mitgliedsstaaten durch die europäischen Regelungen eingeräumt werde.
„… Für den Betreiber, der Apotheker ist, lässt sich nicht leugnen, dass er ebenso wie andere Personen das Ziel verfolgt, Gewinne zu erwirtschaften. Als Berufsapotheker ist bei ihm aber davon auszugehen, dass er die Apotheke nicht nur aus rein wirtschaftlichen Zwecken betreibt, sondern auch unter einem beruflich-fachlichen Blickwinkel. Sein privates Interesse an Gewinnerzielung wird somit durch seine Ausbildung, seine berufliche Erfahrung und die ihm obliegende Verantwortung gezügelt, da ein etwaiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder berufsrechtliche Regeln nicht nur den Wert seiner Investition, sondern auch seine eigene berufliche Existenz erschüttert.
Nichtapotheker unterscheiden sich von Apothekern dadurch, dass sie definitionsgemäß keine derjenigen der Apotheker entsprechende Ausbildung, Erfahrung und Verantwortung haben. Demnach ist festzustellen, dass sie nicht die gleichen Garantien wie Apotheker bieten.
Folglich kann ein Mitgliedstaat im Rahmen seines in Randnr. 19 des vorliegenden Urteils erwähnten Wertungsspielraums der Ansicht sein, dass der Betrieb einer Apotheke durch einen Nichtapotheker im Unterschied zu einer von einem Apotheker betriebenen Apotheke eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, insbesondere für die Sicherheit und Qualität des Einzelhandelsvertriebs der Arzneimittel, darstellen kann, weil das Gewinnstreben im Rahmen eines derartigen Betriebs nicht mit mäßigenden Faktoren wie den in Randnr. 37 des vorliegenden Urteils angeführten einhergeht, die die Tätigkeit der Apotheker kennzeichnen (vgl. entsprechend für Leistungen der Sozialhilfe Urteil vom 17. Juni 1997, Sodemare u. a., C 70/95, Slg. 1997, I 3395, Randnr. 32). …“
Dieser Ansicht steht nach Ausführungen des EuGH auch nicht entgegen, dass es Ausnahmeregelungen in den deutschen Normierungen gebe, die im Einzelfall einen Betrieb durch Nichtapotheker rechtfertige. Bei den geregelten Ausnahmen bestehe nämlich keine vergleichbare Gefahr für die Sicherheit und Qualität der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung.
Der EuGH führte darüber hinaus auch aus, dass kein gleichgeeignetes milderes Mittel zur Verfügung stehe. Wenn der Apotheker nicht selbst der Eigentümer sei, bestünde insbesondere die Gefahr, dass der Eigentümer auf den angestellten Apotheker einwirke, so dass die Unabhängigkeit des Apothekers nicht in gleicher Weise gewährleistet sei.
Das VG des Saarlandes wird nun die Verwaltungsstreitsachen entsprechend zu entscheiden haben und den Klagen stattgeben. Die Beantwortung der zweiten Frage des VG war aufgrund der Antwort zu der ersten Frage entbehrlich.