Die Frage, ob eine urheberrechtliche Erschöpfung auch bei online zugespielten Programmen und insbesondere bei sog. Volumenlizenzen eintritt, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beurteilt. Das OLG Frankfurt/M. hat sich nunmehr dazu geäußert und sich der Auffassung angeschlossen, derzufolge sich das urheberrechtliche Verbreitungsrecht immer nur an Werkstücken und nicht an Rechten erschöpft.
Der Erschöpfungsgrundsatz besagt, dass dem Rechteinhaber nur das Recht zur Erstverbreitung zusteht und er keine Möglichkeit hat, die Art und Weise der Weiterverbreitung einzuschränken. Sollte dies auch auf den Softwarehandel in unkörperlicher Form zutreffen, könnten die Rechteinhaber eine Weiterübertragung von Computerprogrammen vom Erst- auf den Zweiterwerber nicht unterbinden.
Das OLG Frankfurt/M. vertritt die Auffassung, dass Erschöpfung nur an einem bestimmten – körperlichen – Werkexemplar und nicht an Rechten bzw. Rechte verkörpernden Urkunden eintreten kann (vgl. OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 12.05.2009 - 11 W 15/09). Im konkreten Fall hat das Gericht daher angenommen, dass es einem Anbieter auf dem Online-Marktplatz eBay (auch) zu untersagen ist, ohne Einwilligung der Rechteinhaber Echtheitszertifikate für das Computerprogramm „Windows XP Professional” als Lizenzen für das Computerprogramm anzubieten, feilzuhalten und in den Verkehr zu bringen. Das Gericht führte aus:
"... Nach der vorherrschenden Ansicht greift jedoch der Erschöpfungsgrundsatz bei Lizenzen, die nur zum Download von Software berechtigen, grundsätzlich nicht (OLG München, CR 06, 655; MMR 2008, 691). Eine Erschöpfung kann nach dieser Auffassung allenfalls dann eintreten, wenn die Software auf einem Datenträger in Verkehr gebracht worden ist.
Zwar mehren sich im Schrifttum die Stimmen, die den Erschöpfungsgrundsatz nach § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG auf per Download erworbene Software analog anwenden wollen (vgl. die Übersicht bei Spindler, CR 2008, 69, 70 ff.).
Dem steht jedoch entgegen, dass sich das Verbreitungsrecht immer nur an Werkstücken und nicht an Rechten erschöpft. Wird deshalb bei der Weiterveräußerung ein Vervielfältigungsstück überhaupt nicht in Verkehr gebracht, so kann sich auch das Verbreitungsrecht nicht daran erschöpfen (Spindler, a.a.O.).
Dieser Auffassung neigt auch der Senat zu.
Selbst wenn man in solchen Fällen eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes für möglich und geboten erachten würde, bezöge sich die Erschöpfung nur auf dieses „Werkstück” und nicht auf beliebige Downloadvorgänge. Auch bei einer analogen Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes würde der Erschöpfungsgrundsatz nur das Verbreitungs- und nicht das Vervielfältigungsrecht berühren (OLG München, a.a.O.). Demzufolge ist nur der Ersterwerber berechtigt, die Software durch Download zu vervielfältigen. Bei einer Volumenlizenz kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Ersterwerber berechtigt sein soll, dem Zweiterwerber die Nutzungsrechte abzutreten bzw. diesen zum Download zu ermächtigen (Spindler, a.a.O.; Huppertz, CR 06, 145, 149; a.A. Hoeren, Anl. B2 u. B3 zur Klagebegründung; wohl auch Grützemacher, CR 07, 549). Daran ändert der Umstand, dass nicht mehr Vervielfältigungsstücke hergestellt werden als vom Lizenzgeber ursprünglich bewilligt, nichts. Denn das Einverständnis zur Vervielfältigung hat die Antragstellerin nur ggü. dem Ersterwerber für dessen Zwecke und zum Einsatz beim Ersterwerber erteilt und nicht zur beliebigen Übertragung an Dritte. ..."
Räumt ein Softwarehersteller dem Ersterwerber also eine Volumenlizenz ein, so ist der Ersterwerber ohne Zustimmung des Herstellers - jedenfalls nach Ansicht des OLG Frankfurt/M. - nicht berechtigt, überzählige Lizenzen an Zweiterwerber zu übertragen, indem er diese zum selbständigen Download ermächtigt oder ein sog. Echtheitszertifikat mit Produktkey überlässt.