Zulässige Werbung: „Jeder 100. Einkauf gratis!“
In dieser Entscheidung hatte der BGH über die Zulässigkeit einer Werbung eines Unternehmens zu entscheiden, in der dieser mit der Aussage warb, dass in einer bestimmten Kalenderwoche jeder 100. Kunde des Unternehmens seinen Einkauf als Geschenk erhalte (
BGH, Urt. v. 22.01.2009 - I ZR 31/06).
Während der Verein für lauteren Wettbewerb e.V. der Ansicht ist, dass diese Art der Werbung unlauter sei, kann der BGH – ebenso wie die Vorinstanzen – dieser Auffassung nicht folgen.
Bereits das Berufungsgericht hatte entschieden, dass vorliegend kein Gewinnspiel i.S. der gesetzlichen Bestimmungen vorliege. Dies deshalb, da kein gesonderter Gewinn vom werbenden Unternehmen versprochen worden sei. Denn vorliegend müssten die Verbraucher nichts käuflich erwerben, um an einem besonderen Gewinnspiel teilnehmen zu können, bei dem ein Gewinn ausgelobt und der Gewinner durch ein Zufallselement ermittelt werde. Vielmehr erhielten die Kunden unter bestimmten zufälligen Voraussetzungen das "Geschenk", dass sie die gekaufte Ware letztlich nicht bezahlen müssten. Aufgrund dieser Konstellation unterscheide sich die gegebene Sachlage damit wesentlich von den typischen Fällen einer Kopplung von Warenabsatz und Gewinnspiel und werde nicht von § 4 Nr. 6 UWG (2004) erfasst. Darüber hinaus urteilten die bereits die Berufungsrichter, dass auch die Anlockwirkung, die von der beanstandeten Werbung des werbenden Unternehmens ausgehe, auch nicht geeignet sei, die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verbraucher durch eine unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG (2004) zu beeinträchtigen. Vielmehr – so das Berufungsgericht – würden Verbraucher bereits an der Werbeaussage erkennen, dass die Chance, gratis einzukaufen, so gering sei, dass diese nicht damit rechnen würden. Daher gingen Verbraucher davon aus, dass sie den Einkauf wie immer bezahlen müssen. Daher würde sich das Verbraucherverhalten in Erwartung des "Gewinns" durch die Werbeaussage nicht wesentlich verändern und ein entsprechendes Verleiten lasse, ausscheide.
Dem stimmt der BGH in der gegenständlich zu treffenden Entscheidung vollumfänglich zu. Insoweit führt der Senat aus:
„Wettbewerbswidrig ist eine Werbung vielmehr erst dann, wenn die freie Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise durch den Einsatz aleatorischer Reize so nachhaltig beeinflusst wird, dass ein Kaufentschluss nicht mehr von sachlichen Gesichtspunkten, sondern maßgeblich durch das Streben nach der in Aussicht gestellten Gewinnchance bestimmt wird (…). Davon kann, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, im Streitfall schon wegen der für den Verbraucher erkennbar geringen Chance, dass gerade er den 100. Einkauf tätigen werde, nicht ausgegangen werden. Selbst wenn sich der Durchschnittsverbraucher dadurch zu einem Einkauf bei der Beklagten verleiten lässt und im Hinblick auf die angekündigte Chance eines Gratiseinkaufs möglichst viel einkauft, wird dadurch die Rationalität der Kaufentscheidung nicht völlig in den Hintergrund gedrängt. Der Durchschnittsverbraucher ist vielmehr in der Lage, mit diesem Gewinnanreiz bei seiner Kaufentscheidung umzugehen.“