Bei der Erhebung von Kundendaten im Online-Shop kann die Grundlage für ein späteres Kundenmarketing per eMail oder Post geschaffen werden. Werbung an eShop-Kunden sind nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Der BGH hat nun jüngst die sog. "Opt-out"-Einwilligung zur postalischen Werbung für zulässig erklärt. Doch auch zur Werbung im eCommerce äußerte sich der BGH.
Es dürfte sich längst herumgesprochen haben, dass die Werbung per eMail bzw. Newsletter ein effektives Kundenmarketing bedeuten kann. Jedoch ist die eMail-Werbung nur dann ausnahmsweise auch ohne die ausdrückliche Einwilligung des Kunden zulässig, wenn die eMail im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware erlangt wurde, die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren verwendet wird, der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde zudem bei der Adressenerhebung und jeder Bewerbung auf die jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen wird. Fehlt auch nur eine dieser 4 Voraussetzungen gilt auch hier, dass unbedingt eine Einwilligung des Kunden erforderlich ist, die der Unternehmer auch darzulegen und zu beweisen hat.
So ist schon länger in der Rechtsprechung geklärt, dass der Werber das Risiko und die Beweislast für die Auseinandersetzung mit dem Beworbenen oder aber mit einer Verbraucherzentrale trägt. Der BGH urteilte nun am 11.11.2009 - VIII ZR 12/08 - zwar primär zur Wirksamkeit einer formularmäßigen Einwilligung in die Datenspeicherung und Datennutzung für eine schriftliche Werbung. Doch eine Einwilligung für die Werbung im Wege elektronischer Post (SMS, eMail) kann nach § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG nur durch eine gesondert abzugebende Erklärung ("opt-in") erteilt werden - so der BGH ebenfalls in seiner Entscheidung.
§ 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG lautet dabei:
"Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen, bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, (...)."
Was bedeutet nun aber das sog. "Opt-in" oder "Double-opt-in"-Verfahren genau?
Beim "Opt-in"-Verfahren beruht die Zusendung einer eMail bzw. eines Newsletters immer auf der vorherigen Zustimmung des Adressaten - ungeachtet des Umstandes, auf welche Weise diese Zustimmung zustande gekommen ist. Beim "Double-opt-in"-Verfahren wird bei der Akquise der Adresse zunächst wie beim "Opt-in"-Verfahren ausdrücklich die Zusendung weiterer Informationsemails angeboten und um die Zustimmung - d.h. den Klick - des Interessenten gebeten. Jedoch wird er per eMail zunächst noch einmal ausdrücklich gefragt, ob er den Newsletter aktivieren will. Erst wenn dieser Link dann auch betätigt wurde, wird der Abonnent schlussendlich in die Datenbank eingepflegt. Hintergrund des "Double-opt-in"-Verfahrens ist, dass die erste eMail nicht zwangsläufig einer bestimmten Person zugeordnet werden kann.
Und was gilt bei der Zusendung von Werbung per Post?
Der BGH (Urt. v. 11.11.2009 - VIII ZR 12/08) hat entschieden, dass auch nach der neuen Fassung des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) die sog. "Opt-out"-Regelung zur Erteilung der Einwilligung in die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung per Post zulässig ist. Der 8. Zivilsenat hatte im Rahmen einer Klage der Verbraucherzentrale gegen das beklagte Unternehmen, welches das Kundenbindungs- und Rabattsystem "HappyDigits" betreibt, u.a. über folgende Klausel zu entscheiden:
"Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing
Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der D GmbH (...) als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. (...) Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel (...)".
Der BGH hat die Klausel für wirksam erklärt, da - anders als bei der o.a. Problematik der eMail-Werbung - die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie - wie hier - nur besonders hervorgehoben wird. Es reicht dem Senat danach, dass die Klausel zunächst überhaupt eine Abwahlmöglichkeit enthält (hier: Streichen der Klausel), denn die Abwahl durch Ankreuzen sei nicht zwingend, wenn die Klausel nur sonst dem Hervorhebungs-erfordernis des § 4a Abs. 1 Satz 1 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) genügt. Dieser lautet:
"Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie besonders hervorzuheben."
Der BGH bejahte dies, da die o.a. Klausel in der Mitte des lediglich eine Druckseite umfassenden Formulars platziert war und als einiziger Absatz der Seite mit einer zusätzlichen Umrahmung versehen war, das sie nach Ansicht des BGH schon deshalb Aufmerksamkeit nach sich ziehe. Zudem sei der fett gedruckten Überschrift schon wegen des verwendeten Wortes "Einwilligung" unmittelbar zu entnehmen gewesen, "dass sie ein rechtlich relevantes Einverständnis des Verbrauchers mit Werbungs- und Marketingmaßnahmen enthält, die - was einem durchschnittlich verständigen Verbraucher bekannt ist - in aller Regelung mit einer Speicherung und Nutzung von Daten einhergehen." Der BGH konstatierte, dass sich durch die Neufassung des BDSG seit dem 01.09.2009 nichts geändert hat. Nach § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG n.F. ist die Einwilligung in drucktechnisch deutlicher Gestaltung hervorzugeben, wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben werden soll.
Es lässt sich also festhalten: "Opt-in" und "Opt-out" - über beide Möglichkeiten soll sich der Unternehmer Gedanken machen. Jedenfalls bei der für ihn kostengünstigeren Werbung im eCommerce sind die Anforderungen an eine zulässige Werbung aufgrund der eher anzunehmenden unzumtbaren Belästigung für den Kunden jedoch strenger wie der vorliegende Beitrag aufzeigen sollte.