Jeder weiß, dass eMail-Werbung ein kosten-günstiges und effektives Werbemittel ist. Nur sah das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) bis zum 30.12.2008 eine unzumutbare Belästigung bei einer solchen eMail-Werbung vor, sofern nicht eine Einwilligung vorliegt. Reichte für eine solche auch eine mutmaßliche Einwilligung aus? Der BGH verneinte dies jüngst. Wir zeigen die alte und neue Rechtslage auf.
In dem vom BGH mit Beschl. v. 10.12.2009 - I ZR 201/07 - im Rahmen einer Kostenentscheidung zugrunde liegenden Fall ging es noch um die alte Rechtslage des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. mit folgendem Wortlaut:
§ 7 UWG - Unzumutbare Belästigungen (alte Fassung):
...
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen
3. bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt;
Die Parteien des Rechtsstreits waren gewerblich im Kraftfahrzeughandel tätig. Die Beklagte sandte der Klägerin, mit der sie zuvor keine geschäftlichen Kontakte unterhielt, per eMail ihr aktuelles Kfz-Händlerangebot zu. Die Klägerin, welche dies als unzulässige eMail-Werbung beanstandete, erwirkte gegen die Beklagte zunächst eine einstweilige Verfügung, nachdem die Beklagte es zuvor abgelehnt hatte, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Da auch keine sog. Abschlusserklärung abgegeben wurde, musste im Hauptsache-verfahren entschieden. Während des Revisionsverfahrens vor dem BGH trat Ende 2008 die UWG-Reform in Kraft, nach der besagter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nunmehr folgenden Wortlaut trägt:
§ 7 UWG - Unzumutbare Belästigungen (neue Fassung):
...
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
3. bei einer Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder (...)
Die Klägerin erklärte daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und die Beklagte schloss sich dieser Erklärung an. Der BGH hatte daher unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen nur noch über die Kosten zu entscheiden.
Die Bundesrichter bestätigten in ihrem Beschluss die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit, dass die Beklagte mit ihrer Werbung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. verstoßen hat. Nach alter Fassung konnte die eMail-Werbung (auch) nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt sein:
"(...) Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhaltes angenommen, die Angabe auf der Homepage der Klägerin, dass derjenige, der mit ihr in Kontakt treten oder ihr etwas mitteilen möchte, ihr hierzu unter anderem eine E-Mail senden könne, habe erkennbar allein die Veräußerung von Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmen betroffen und daher nicht als konkludente Einwilligung in die streitgegenständliche E-Mail-Werbung gewertet werden können. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. (...)"
Denn auch konnte eine unzumutbare Belästigung nicht mehr aufgrund eines Interessenabwägung verneint werden - jedenfalls verbietet sich eine solche aufgrund des Art. 13 Abs. 1 der EG-Richtlinie 2002/58 bei Telemarketingmaßnahmen, deren Adressaten natürliche Personen sind. Und weil - so die Bundesrichter - der deutsche Gesetzgeber in der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 (a.F.) auch keinen Gebrauch von der ihm in Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie (...) eröffneten Möglichkeit gemacht hat, für den geschäftlichen Bereich ein niedrigeres Schutzniveau vorzusehen, scheidet auch in diesem Bereich eine Interessenabwägung aus.
Auch einen Bagatellverstoß lehnte der BGH unter Bezugnahme auf seine Rechtsprechung ab. War danach eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 UWG a.F. anzunehmen, ist die Frage eines Bagatell-verstoßes nicht mehr zu prüfen.
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