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K&R Heft 3/2010: eBay&Recht

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2010-03-04T22:55:14

In der Fachzeitschrift Kommunikation und Recht veröffentlicht RA Dr. Uwe Schlömer in regelmäßigen Abständen zusammen mit RA Jörg Dittrich LL.M. oec. die Rechtsprechungsübersichten zum Thema eBay&Recht. Die Beiträge befassen sich mit der jeweils aktuellen Judikatur rund um den Online-Marktplatz eBay und geben einen Überblick über die wesentlichen rechtlichen Fragestellungen. Jetzt ist aktuell mit Heft 3 der Zeitschrift K&R ein neuer Aufsatz erschienen. Der Beitrag mit dem Titel "eBay&Recht - Rechtsprechungsübersicht zum Jahr 2009" befasst sich unter anderem mit den folgenden Punkten:

Missbräuchliches Beharren auf Vertragserfüllung
Abnahmepflicht des Käufers bei "Sofort-Kaufen"
Stillschweigende Beschaffenheitsgarantie bei Privatverkauf?!
Nacherfüllung bei Fernabsatzverträgen, aber wo?
Nutzungswertersatz bei Rücktritt vom Kaufvertrag
Einrichtung eines eBay-Mitgliedskontos unter falschen Personalien
Kein Regress nach strafbarem Verkauf von verbotenen Artikeln
Rechtsschutz gegen Bewertungen
Anbieterkennzeichnung bei eBay
Abgrenzung: Unternehmer - Verbraucher
Widerrufsrecht bei nichtigen Fernabsatzverträgen?!
Rückgaberecht statt Widerrufsrecht bei eBay?!
Ausschluss des Widerrufsrechts beim Kauf bereifter Felgen?
Fristbeginn für die Ausübung des Widerrufs- bzw. Rückgaberechts
Keine Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung!
Abwälzung der Rücksendekosten auf den Verbraucher?!
Notwendige Aufklärung über die Gefahrtragung beim Rückverand?!
Zur Wertersatzpflicht des Verbrauchers nach erklärtem Widerruf
Zur Bestimmtheit eines Hinweises auf die Lieferfrist
Haftung des Inhabers eines eBay-Mitgliedskontos
Schadensersatz bei unbefugter Lichtbildnutzung
Zur Lauterkeit der Angebote unter mobil.ebay.de
Grundpreisangabepflicht (auch) bei eBay
Werbung mit Erhalt einer Rechnung und ausgewiesener MwSt.
Werbung mit der Übernahme anfallender eBay-Gebühren
Preisgegenüberstellung mit "regulärer Ladenpreis"
Anforderungen an Garantiewerbung/-zusagen
Versandkostenangabe für Preisvergleichslisten
Wiederveräußerungsverbot für Eintrittskarten?
Wer haftet bei Ausfall einer Konzertveranstaltung?
Herstellerverbot eines Vertriebs von Markenwaren über eBay?!
Rechtsschutz bei der Sperrung von eBay-Mitgliedskonten
Löschung von Angeboten bei missbräuchlichen VeRI-Mitteilungen
Zur Haftung der Plattformbetreiber

Fundstelle: K&R 2010, 148 - 159 (kostenloser Download)

Zur Störerhaftung des WLAN-Inhabers

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-03-04T10:21:45

Laut einer Mitteilung der Pressestelle (Nr. 49/2010) steht eine Verhandlung vor dem I. Zivilsenat des BGH am 18.03.2010 zur Thematik der Störerhaftung des Internet-Anschlussinhabers mit WLAN-Zugang an.

Die zu entscheidende Sachverhaltskonstellation ist laut Mitteilung der Pressestelle des BGH die folgende:

„Die Klägerin ist Inhaberin der Rechte an dem Musiktitel "Sommer unseres Lebens". Mit Hilfe der Staatsanwaltschaft wurde ermittelt, dass der Titel im Internet über eine dem Beklagten zugewiesene IP-Adresse zum Herunterladen angeboten wurde. Die Klägerin hat behauptet, der WLAN-Anschluss des Beklagten, der in der fraglichen Zeit in Urlaub war, sei aktiviert und nicht ausreichend gesichert gewesen. Sie begehrt vom Beklagten Unterlassung, Schadensersatz und Erstattung der Abmahnkosten.

Das Landgericht Frankfurt hat den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (veröffentlicht in GRUR-RR 2008, 279). Nach dem Sach- und Streitstand sei davon auszugehen, dass der Beklagte die Rechtsverletzung nicht selbst begangen habe (§ 97 UrhG). Da der Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt Im Urlaub gewesen sei und auch kein Dritter Zugang zu dem Computer des Beklagten gehabt habe, könne die rechtsverletzende Handlung nur von einem Dritten begangen worden sein. Dieser habe die WLAN-Verbindung des Anschlusses des Beklagten von außerhalb genutzt, um sich Zugang zu diesem zu verschaffen. Der Beklagte hafte auch nicht als Störer. Er habe keine Prüfungspflicht dergestalt, dass er seinen WLAN-Anschluss gegen unbefugte Nutzung durch Dritte sichern müsse. Der Beklagte hafte nicht generell wegen der abstrakten Gefahr eines Missbrauchs, sondern erst, wenn – anders als im Streitfall – konkrete Anhaltspunkte für einen Missbrauch bestünden. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt.“

Sobald uns weitere Neuigkeiten vorliegen, werden wir Sie informieren.

BGH zur Zuständigkeit deutscher Gerichte

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-03-03T14:11:31

Laut Mitteilung der Pressestelle des BGH ist die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts für eine Klage wegen Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts durch einen im Internet abrufbaren Artikel gegeben, wenn der einschlägige Artikel deutliche Bezüge nach Deutschland aufweist.

Laut genannter Mitteilung liegt der Entscheidung des zuständigen VI. Zivilsenats (BGH, Urt. v. 02.03.2010 - VI ZR 23/09) folgender Sachverhalt zugrunde:

Der durch einen Artikel der Zeitung New York Times in seinem Persönlichkeitsrecht betroffene Kläger hat per Klage die Verlegerin der Tageszeitung "The New York Times" sowie den in New York ansässigen Autor vor deutschen Gerichten in Anspruch genommen; dies wegen eines in dem Internetauftritt der Zeitung eingestellten und dort im "Online-Archiv" zum Abruf bereit gehaltenen Artikels.

Während beide Vorinstanzen die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte verneint hatten, gab der u.a. für den Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs dem Kläger nun Recht und hat auf die Revision des Klägers die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Denn laut des Senats ist in vorliegender Angelegenheit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß § 32 ZPO gegeben.

Dies liege insbesondere darin begründet, dass der angegriffene Artikel einen deutlichen Inlandsbezug aufweise, wodurch ein erhebliches Interesse deutscher Internetnutzer an der Kenntnisnahme des Artikels entstehe. So werde der in Deutschland wohnhafte Kläger namentlich genannt. Zudem würden ihm Verbindungen zur russischen Mafia nachgesagt und Behauptungen aufgestellt, dass seine deutsche Firma Teil eines Netzwerkes des internationalen organisierten Verbrechens und dem Kläger überdies die Einreise in die USA untersagt worden ist.

Es ist daher nach Ansicht des Senats naheliegend, dass aufgrund des international anerkannten Renommees der "New York Times" zu bejahen ist, dass diese einen weltweiten Interessentenkreis ansprechen und erreichen will. So sei auchdie Online-Ausgabe der Zeitung ebenfalls in Deutschland abrufbar. Zudem sei im Registrierungsbereich des Online-Portals Deutschland auch ausdrücklich als "country of residence" aufgeführt und eine große Anzahl an Internetnutzern dort registriert, die Deutschland als Wohnsitz aufwiesen.

LG Bochum zur Aussage "100 % Original"

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-03-02T14:37:52

Das LG Bochum hat einem nun veröffentlichten Beschluss zufolge entschieden, dass es als unlautere geschäftliche Handlung anzusehen ist, wenn ein Unternehmer – hier über die Online-Handelsplattform eBay – Ware anbietet und diese mit der Aussage "100 % Original Ware" bewirbt.

Wir berichteten bereits darüber, dass die von dem LG Bochum (Beschl. v. 20.04.2009 – I-14 O 92/09) nun geäußerte Auffassung zu dieser Thematik von anderen Gerichten durchaus kritisch beurteilt wird. So hat beispielsweise das LG Köln eine unlautere Werbung mit Selbstverständlichkeiten eines Wettbewerbers abgelehnt, als dieser seine Produkte damit bewarb, dass diese garantiert "ECHT, ORIGINAL, AUTHENTISCH" seien.

Das LG Bochum hat zudem in Übereinstimmung mit der Rechtsprechungspraxis des OLG Hamm entschieden, dass es als unlautere geschäftliche Handlung anzusehen ist, wenn innerhalb der Widerrufsbelehrung eine Telefonnummer angegeben wird. Auch hierüber berichteten wir bereits.

OLG Hamm zum (Abmahn-) Missbrauch

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-03-02T13:09:59

Das OLG Hamm hatte sich in einem jüngst zu entscheidenden Sachverhalt wiederholt mit unlauteren geschäftlichen Handlungen zu befassen und erneut ausgeurteilt, dass eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung in AGB, die Nennung der Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung, die Nichtannahme unfreier Rücksendung sowie die Nichtangabe der Versandkosten ins Ausland und die Angabe einer Gewährleistungsfrist von 6 Monaten unlautere geschäftliche Handlungen darstellen.

Die genannten Punkte können nach Ansicht des OLG Hamm grundsätzlich in berechtigter Weise von einem konkurrierenden Mitbewerber per Abmahnung angegriffen werden können (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 03.12.2009 – 4 U 149/09).

Die Besonderheit der gegenständlich zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation bestand jedoch darin, dass der zuständige Senat die Abmahnung des Abmahners ausnahmsweise als rechtsmissbräuchlich eingestuft hat. Dies – so das Gericht – weil insoweit sachfremde Motive überwögen. Denn auf Seiten des Abmahnenden läge ein ausgesprochen krasses Missverhältnis zwischen den Einnahmen und dem durch den Ausspruch der Abmahnungen eingegangenen Kostenrisiko vor. Zudem wies der zuständige Senat darauf hin, dass die Abmahnung des Abmahnenden, auch wenn sie rechtsmissbräuchlich war, grundsätzlich vom Abgemahnten hinzunehmen ist, ohne dass sie berechtigterweise eine auch wiederum kostenbelastende Gegenabmahnung rechtfertigt.

Garantiert "ECHT, ORIGINAL, AUTHENTISCH"

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2010-03-02T00:46:14

Nicht selten findet man in Angeboten auf dem eBay-Marktplatz einen ausdrücklichen Hinweis auf die Originalität der feilgebotenen Ware. Ein Schelm ist, wer Böses dabei denkt - so aber der klagende Händler in einem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Kölner Landgericht.

Der Verfügungskläger störte sich an der Werbung eines Konkurrenten, der seine über eBay angebotenen Waren mit dem Zusatz bewarb:

"Originalprodukte mit Zufriedenheitsgarantie
Was bedeutet das für Sie?
Wir vertreiben absolute Marken-Originalware
Unsere Produkte sind frisch und unbenutzt
(...)
Wir bestätigen, dass alle bei Traumdüfte angebotenen Parfumprodukte oder Artikel mit einem angegebenen Markennamen absolut ECHT, ORIGINAL, AUTHENTISCH und von frischer Qualität sind. Dies garantieren wir ausdrücklich. (...)"

Nachdem das Gericht zunächst eine einstweilige Verfügung erlassen hatte, hob das Gericht das Verbot auf den Widerspruch des Antragsgegners wieder auf (vgl. LG Köln, Urt. v. 15.09.2009 - 33 O 126/09). Ein Unterlassungsanspruch sei weder aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG noch §§ 5 UWG gegeben.

Für die Bejahung einer unlauteren Werbung mit Selbstverständlichkeiten sei entscheidend, dass der Verkehr in der herausgestellten Eigenschaft der beworbenen Ware oder Leistung irrtümlich einen Vorteil sieht, den er nicht ohne weiteres, insbesondere auch nicht bei Bezug der gleichen Ware oder Leistung bei der Konkurrenz erwarten kann. Vorliegend erwarte der angesprochene Verkehr zunächst, dass es sich bei regulären Angeboten von Markenware um Originalware handelt. Der Verkehr werde nicht davon ausgehen, dass bei Bezug eines Parfums bei einem Konkurrenten des Antragsgegners die Originalqualität nicht gegeben sein wird. Auch wenn er weiß, dass es gefälschte Markenware auf dem Markt gibt, erkenne er die Bewerbung insoweit nicht als eine besondere Eigenschaft nur der Ware des Antragsgegners, sondern er erwarte auch bei Bezug der gleichen Ware bei der Konkurrenz zunächst einmal, dass es sich um Originalware handelt. Eine Irreführung scheide aus, weil der Verkehr erkennt, dass es sich bei der betonten Eigenschaft um etwas Selbstverständliches handelt.

Es liege auch kein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 477 BGB vor, weil etwa detaillierte Angaben zu Art und Umfang der ausgesprochenen Garantie fehlten. Insoweit erkenne der Verkehr, dass es sich nicht um eine ernst gemeinte Garantiezusage i.S.d. §§ 477, 443 Abs. 1 BGB handelt. Vorliegend werde zwar eine Beschaffenheit "garantiert" - dies jedoch nicht derart, dass dem Käufer zusätzliche Rechte gewährt würden, so dass § 477 BGB nicht einschlägig ist.

BKartA: Abgestimmte Endverbraucherpreise?

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2010-03-02T00:21:35

Das Bundeskartellamt (BKartA) bestätigte, dass es eine Durchsuchung von zahlreichen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels, des Drogeriewarenhandels und des Tierbedarfshandels sowie einiger Hersteller von Markenartikeln des Konsumgüterbereichs durchgeführt hat.

Die bundesweite Aktion erstreckte sich auf insgesamt 15 Unternehmen, davon 11 Handelsunternehmen. An der Durchsuchung waren 56 Mitarbeiter des Bundeskartellamts und 62 Polizeibeamte beteiligt. Parallel sind Verfahren gegen weitere Handelsunternehmen schriftlich eingeleitet worden.

Das BKartA geht dem Verdacht nach, dass sich Markenartikelhersteller mit Einzelhandelsunternehmen in den Produktbereichen Süßwaren, Kaffee und Tiernahrung über die Gestaltung der Endverbraucherpreise abgestimmt haben. Die Abstimmung von Endverbraucherpreisen im Vertikalverhältnis, d.h. zwischen Herstellern und Einzelhändlern, ist kartellrechtlich ebenso verboten wie horizontale Kartelle und kann mit Geldbußen geahndet werden.

Soweit Unternehmen oder Personen bei der Aufklärung der Vorwürfe mit dem Bundeskartellamt kooperieren, wird das Bundeskartellamt dies im Rahmen seines Ermessens bei der Verhängung von Geldbußen berücksichtigen. Eine Durchsuchung des Bundeskartellamtes erfolgt regelmäßig auf der Basis eines gerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses. Dieser setzt einen Anfangsverdacht für einen Kartellrechtsverstoß voraus. Die Durchführung einer Durchsuchung dient der Aufklärung des Sachverhalts und bedeutet ausdrücklich nicht, dass sich die betroffenen Unternehmen und Personen tatsächlich eines Kartellrechtsverstoßes schuldig gemacht haben. Bis zum Abschluss des Verfahrens gilt die Unschuldsvermutung.

(Un-)Zulässige Bewerbung von Produkten

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-03-01T19:58:42

Eine nachhaltige und publikumswirksame Bewerbung der eigenen Produkte – welcher Unternehmer strebt dies nicht an?! Doch nicht nur Mitbewerber, sondern auch Verbraucherzentrale und (Wettbewerbs-)Verbände sind wachsam und gehen gegen vermeintlich unlautere geschäftliche Handlungen vor. Manchmal auch mit zu viel Elan, wie sich aus der Entscheidung „Vorbeugen mit Coffein!“ des BGH nun ergibt (BGH, Urt. v. 21.01.2010 – I ZR 23/07).

In diesem Sachverhalt hat sich der Verein sozialer Wettbewerb e.V. bemüßigt gefühlt, gegen Werbeanzeigen des werbenden Unternehmers für das Haarpflegemittel „Alpecin After Shampoo Liquid“ vorzugehen. Die genaue Aufmachung der einzelnen Werbungen ist dem Tatbestand der Entscheidung des I. Zivilsenats zu entnehmen.

Der I. Zivilsenat hat nun entschieden, dass das stattgebende Urteil des Berufungsgericht aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückgewiesen wird.

Denn nach Ansicht des Senats steht bislang nicht fest, dass der werbende Unternehmer tatsächlich unlauter geworben hat. Zwar sei richtig, dass es nach § 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB verboten ist, kosmetische Mittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder für kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Im konkret zu entscheidenden Fall stehe jedoch bislang noch nicht fest, ob das Mittel des werbenden Unternehmens durch den Inhaltsstoff Coffein einem erbbedingten Haarausfall vorbeugen kann. Denn das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass das Mittel diese Wirkung nicht besitzt. Daher scheide zum jetzigen Zeitpunkt eine irreführende Werbung i.S.v. § 27 Abs. 1 und 2 LFGB aus.

Ebenso wenig fehle es vorliegend – wie von der Klägerin behauptet – an einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung für das beworbene Mittel. Denn in Bezug auf das beworbene Mittel existiere eine wissenschaftliche Studie einer deutschen Universität, welche auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruhe und ergeben habe, dass die betreffende Wirkungszusage zutreffe. Überdies lägen ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen von unabhängigen Wissenschaftlern zu der betreffenden Studie nicht vor und es bestünden zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass das Mittel gesundheitsschädlich sei.

Die Ausführungen des Senats überzeugen insbesondere deshalb, weil sowohl der klagende Verein als auch das Berufungsgericht bislang versäumt haben, die erforderlichen Feststellungen zur hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung von Coffein im Haarpflegemittel des werbenden Unternehmens vorzunehmen. Dies nachzuholen, wird nun die weitere Aufgabe sein.

Grundsätzlich kann jedoch festgehalten werden, dass Unternehmer Vorsicht walten lassen sollten bei der Bewerbung des eigenen Produkts durch eine vermeintlich wissenschaftlich abgesicherte Studie. Denn hier gelten in der Tat strenge Voraussetzungen. Insbesondere sollten Unternehmer beachten, dass es nicht ratsam ist, für das eigene Produkt mit einer wissenschaftlichen Absicherung zu werben, wenn sich die zu Rate gezogene Studie entweder gar nicht auf das konkret beworbene Produkt bezieht oder diese gerade nicht auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht.

Lieferung trotz Widerruf ist unlauter!

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-03-01T14:08:46

Manch Unternehmer mag sich denken, dass Verbraucher die Ware schon behalten werden, wenn sie diese erst einmal erhalten haben; dies auch dann, wenn der Unternehmer bereits die Widerrufserklärung erhalten und bestätigt hat. Dass ein solches Vorgehen für Unternehmer nicht risikofrei ist, ist nun einer jüngst veröffentlichten Entscheidung des OLG Koblenz zu entnehmen.

Das Gericht hat ein solches Vorgehen eines Unternehmers als wettbewerbswidrig eingestuft (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 17.06.2009 - 9 U 20/09). Dies hat der zuständige Senat damit begründet, dass das Verhalten des Unternehmers sowohl das Tatbestandsmerkmal der unerwünschten Werbung wie auch der unbestellt zugesandten Ware erfüllt.

Hieraus ergibt sich – laut Gericht – demnach, dass eine Lieferung von Ware, obwohl der Besteller zuvor fristgemäß durch Widerruf Abstand von seinem Kauf genommen hat, eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt.

Änderungen bei 0180er-Rufnummern in Kraft!

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2010-03-04T00:44:24

Seit dem 01.03.2010 gelten neue gesetzliche Regelungen für 0180er-Rufnummern. Die bisherigen Preise für Anrufe aus dem Festnetz ändern sich nicht; für Anrufe aus einem Mobilfunknetz zu einer 0180er-Rufnummer fallen jetzt maximal noch 42 Cent pro Minute an.

Ab sofort besteht für Anbieter einer 0180er-Rufnummer die Verpflichtung, bei jeder Angabe einer solchen Rufnummer nicht nur den Preis für Anrufe aus dem Festnetz, sondern zusätzlich den Mobilfunk-Höchstpreis anzugeben. Der bloße Hinweis auf möglicherweise abweichende Mobilfunkpreise reicht - anders als bisher - nicht mehr aus. Ferner heißen die in diesem Rufnummernbereich erbrachten Dienste nicht mehr "Geteilte-Kosten-Dienste", sondern "Service-Dienste". Entscheidende Vorschrift ist im Übrigen § 66 a TKG, der in seiner neuen Fassung aufgrund des Ersten Gesetzes zur Änderung des TKG und des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln mit Wirkung v. 01.03.2010 wie folgt lautet:

"Wer gegenüber Endnutzern Premium-Dienste, Auskunfts-dienste, Massenverkehrsdienste, Service-Dienste, Neuartige Dienste oder Kurzwahldienste anbietet oder dafür wirbt, hat dabei den für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlenden Preis zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile anzugeben. Bei Angabe des Preises ist der Preis gut lesbar, deutlich sichtbar und in unmittelbarem Zusammenhang mit der Rufnummer anzugeben. Bei Anzeige der Rufnummer darf die Preisangabe nicht zeitlich kürzer als die Rufnummer angezeigt werden. Auf den Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses ist hinzuweisen. Soweit für die Inanspruchnahme eines Dienstes nach Satz 1 für Anrufe aus den Mobilfunknetzen Preise gelten, die von den Preisen für Anrufe aus den Festnetzen abweichen, ist der Festnetzpreis mit dem Hinweis auf die Möglichkeit abweichender Preise für Anrufe aus den Mobilfunknetzen anzugeben. Abweichend hiervon ist bei Service-Diensten neben dem Festnetzpreis der Mobilfunkhöchstpreis anzugeben, soweit für die Inanspruchnahme des Dienstes für Anrufe aus den Mobilfunknetzen Preise gelten, die von den Preisen für Anrufe aus den Festnetzen abweichen. Bei Telefax-Diensten ist zusätzlich die Zahl der zu übermittelnden Seiten anzugeben. Bei Datendiensten ist zusätzlich, soweit möglich, der Umfang der zu übermittelnden Daten anzugeben, es sei denn, die Menge der zu übermittelnden Daten hat keine Auswirkung auf die Höhe des Preises für den Endnutzer."

Die genauen Preise im Rufnummernbereich 0180 ab dem 01.03.2010 lassen sich der folgenden Aufstellung entnehmen:

(0)180-1: 3,9 Ct/Min. für Anrufe aus den Festnetzen
(0)180-1: 42 Ct/Min. für Anrufe aus Mobilfunknetzen
(0)180-2: 6 Ct/Anruf für Anrufe aus den Festnetzen
(0)180-2: 42 Ct/Min. für Anrufe aus Mobilfunknetzen
(0)180-3: 9 Ct/Min. für Anrufe aus den Festnetzen
(0)180-3: 42 Ct/Min. für Anrufe aus Mobilfunknetzen
(0)180-4: 20 Ct/Anruf für Anrufe aus den Festnetzen
(0)180-4: 42 Ct/Min. für Anrufe aus Mobilfunknetzen
(0)180-5: 14 Ct/Min. für Anrufe aus den Festnetzen
(0)180-5: 42 Ct/Min. für Anrufe aus Mobilfunknetzen

Die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde hatte nach Verabschiedung des neuen TKG eine Anhörung durchgeführt, um von den Netzbetreibern Stellungnahmen einzuholen, wie die Abrechnung erfolgen soll - Bepreisung pro Minute oder per Anruf. Es stellte sich heraus, dass sich die Mobilfunknetzbetreiber mehrheitlich für eine minütliche Abrechnung aussprachen.

Ab März 2010 besteht nun also die Verpflichtung, bei jeder Angabe einer 0180er-Rufnummer nicht nur den Preis für Anrufe aus dem Festnetz, sondern zusätzlich den Mobilfunkhöchstpreis anzugeben. Der bloße Hinweis auf möglicherweise abweichende Mobilfunkpreise, der bisher neben der Angabe des genauen Preises für Anrufe aus dem Festnetz genügt hat, reicht nicht mehr aus. Eine Preisangabe für die Bewerbung oder das Angebot einer 0180er-Rufnummer in den Rufnummernbereichen 0180-1, 0180-3 und 0180-5 lautet ab dem 01.03.2010 beispielsweise:

"Festnetzpreis ... ct/min; Mobilfunkpreise maximal 42 ct/min"

Für die Rufnummernbereiche 0180-2 und 0180-4 wäre eine mögliche Preisangabengestaltung ab dem 01.03.2010 dementsprechend:

"Festnetzpreis ... ct/Anruf; Mobilfunkpreise maximal 42 ct/min"

Zur Namensanmaßung bei Domainregistrierung

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-02-24T12:26:47

Das Hanseatische Oberlandesgericht hat in einer jüngst veröffentlichten Entscheidung ausgeurteilt, dass einem Domaininhaber die Berufung auf die Rechte aus der Registrierung einer Domain wegen Rechtsmissbrauchs zu versagen ist, wenn diesem nachgewiesen werden kann, dass er sich den Domainnamen ohne ernsthaften Benutzungswillen in der Absicht hat registrieren lassen, sich diesen vom Inhaber eines Namensrechts abkaufen zu lassen (Hans. OLG, Urt. v. 24.09.2009 - 3 U 43/09).

In dem zu entscheidenden Sachverhalt verhielt es sich so, dass aus der vorgerichtlichen Korrespondenz zwischen den beteiligten Parteien deutlich wurde, dass Antrieb des Domaininhabers lediglich ein klares, auf die Veräußerung der Domain gerichtetes Erwerbsinteresse war. Ein solches Vorgehen – so der zuständige Senat – verfolge lediglich vorgeschobene, die Namensanmaßung verschleiernde, Zwecke.

Die Entscheidung des Senats befindet sich im Einklang mit der Rechtsprechungspraxis des BGH in vorliegender Thematik und ist daher zu begrüßen.

Abo-Falle und Anwaltskosten

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-02-22T18:15:00

Laut einer jüngst veröffentlichen Entscheidung des LG Mannheim kann sich in sog. „Abo-Fallen“ der jeweilige Anbieter nicht darauf berufen, dass die von ihm auf seiner Internetseite bereit gehaltenen Programmdownloads kostenpflichtig sind, wenn für den Nutzer auf den ersten Seiten des Angebots kein Hinweis auf Kosten ersichtlich ist und es sich um Programme handelt, die anderweitig legal kostenlos herunter geladen werden können (LG Mannheim, Urt. v. 14.01.2010 - 10 S 53/09).

Vielmehr kommt nach Auffassung des Gerichts ein Vertrag über eine kostenpflichtige Dienstleistung wegen Dissenses (§ 155 BGB) nicht zustande, wenn sich der Sachverhalt so darstellt, dass dem Nutzer suggeriert wird, dass er jedenfalls einen Teil des betreffenden Internetangebots kostenlos erhalten kann und er der Anmeldemaske keinen leicht erkennbaren und gut wahrnehmbaren Hinweis auf die Kostenpflicht einer Anmeldung entnehmen kann, aus der sich ohne weiteres eine Information über die entstehenden Kosten ergibt. Als entsprechendes Indiz sieht es das Gericht an, wenn eine erhebliche Anzahl an Verbrauchern die Kostenpflichtigkeit bei der Anmeldung übersehen.

In dem zu entscheidenden Sachverhalt hat das Gericht sodann ausgeführt, dass der Anbieter auch verpflichtet ist, dem Nutzer die ihm durch anwaltliche Inanspruchnahme entstandenen Kosten zu erstatten, wenn der Anbieter den Nutzer mittels anwaltlichem Schreiben zur Zahlung der angeblich entstandenen Kostenpflicht auffordert. Denn insoweit liege – so das Gericht – auf Seiten des Anbieters zumindest fahrlässiges Verhalten des Anbieters vor, wodurch ein Anspruch des Nutzers für den Ersatz der Kosten zur Abwehr der geltend gemachten Forderung gegeben sei. Konkret führt das Gericht Folgendes aus:

„Die Beklagte wusste aufgrund der unstreitigen Vielzahl von Verbraucherbeschwerden um ihr zumindest missverständliches Angebot. Sie ist auch von der Bedenklichkeit ihres Vorgehens überzeugt gewesen, wie sich daraus ergibt, dass sie ihre Forderung sofort hat fallen lassen, als sich der Kläger mit anwaltlicher Hilfe zur Wehr gesetzt hat. Bei dieser Sachlage ist von einem fahrlässigen Verhalten der Beklagten auszugehen, so dass der Kläger berechtigt ist, seine der Höhe nach unstreitigen Anwaltskosten ersetzt zu verlangen.“

Festzuhalten bleibt, dass es sich bei der gegenständlichen Entscheidung des LG Mannheim um ein erfreuliches Urteil aus Nutzersicht handelt, wobei jedoch zu beachten ist, dass immer der jeweilige Einzelfall zu beurteilen und ausschlaggebend ist.

Altmeldungen über schwere Straftaten im Internet

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2010-02-21T16:50:54

Der BGH hat es für zulässig erachtet, dass SPON im Internet ein Dossier mit Altmeldungen über den Mord an Walter Sedlmayr zum Abruf bereitgehalten hat, in denen der Name der Verurteilten genannt wurde und kontextbezogene Bilder der Verurteilten enthalten waren.

Die Kläger wurden im Jahr 1993 wegen Mordes an dem Schauspieler Walter Sedlmayr zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Im Jahr 2004 stellten sie Anträge auf Wiederaufnahme des Verfahrens, vor deren Zurückweisung sie sich an die Presse wandten. Im Sommer 2007 bzw. Januar 2008 wurden sie auf Bewährung entlassen.

Die Beklagte betreibt das Internetportal www.spiegel.de. Dort hielt sie in der Rubrik "Dossiers" unter dem Titel "Walter Sedlmayr Mord mit dem Hammer" eine Zusammenstellung von fünf älteren Veröffentlichungen aus der Druckausgabe des Nachrichtenmagazins "Der Spiegel" bzw. ihrem Internetauftritt zum kostenpflichtigen Abruf bereit. In mehreren dieser Meldungen waren die Kläger als wegen Mordes an Walter Sedlmayr Angeklagte bzw. Verurteilte namentlich bezeichnet. Die Meldungen v. 21.09.1992 und 30.11.1992, in denen über die Anklageerhebung bzw. den Beginn der Hauptverhandlung berichtet wurde, enthielten Fotos der Kläger.

Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Auf die Revision der Beklagten hat der zuständige VI. Zivilsenat des BGH die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Klagen abgewiesen (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.2010 - VI ZR 243/08 u. VI ZR 244/08).

Zwar liege in dem Bereithalten der die Kläger identifizierenden Meldungen zum Abruf im Internet ein Eingriff in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht. Der Eingriff sei aber nicht rechtswidrig, da im Streitfall das Schutzinteresse der Kläger hinter dem von der Beklagten verfolgten Informationsinteresse der Öffentlichkeit und ihrem Recht auf freie Meinungsäußerung zurückzutreten hat.

Das beanstandete Dossier beeinträchtige das Persönlichkeitsrecht der Kläger einschließlich ihres Resozialisierungsinteresses unter den besonderen Umständen des Streitfalls nicht in erheblicher Weise. Es sei insbesondere nicht geeignet, die Kläger "ewig an den Pranger" zu stellen oder in einer Weise "an das Licht der Öffentlichkeit zu zerren", die sie als Straftäter (wieder) neu stigmatisieren könnte. Die in ihm zusammengefassten Meldungen enthalten sachbezogene, wahrheitsgemäße Aussagen über ein Kapitalverbrechen an einem bekannten Schauspieler, das erhebliches öffentliches Aufsehen erregt hatte. Angesichts der Schwere des Verbrechens, der Bekanntheit des Opfers, des erheblichen Aufsehens, das die Tat in der Öffentlichkeit erregt hatte, und des Umstands, dass sich die Verurteilten noch im Jahr 2004 um die Aufhebung ihrer Verurteilung bemüht hatten, seien die Meldungen zum Zeitpunkt der erstmaligen Veröffentlichung zulässig gewesen. Hieran habe sich trotz der zwischenzeitlich erfolgten Entlassung der Kläger aus der Haft nichts geändert. Dem Dossier komme nur eine geringe Breitenwirkung zu. Es enthate nur eindeutig als solche erkennbare Altmeldungen und sei nur durch gezielte Suche auffindbar. Darüber hinaus setzte die Kenntnisnahme von den die Kläger identifizierenden Inhalten den kostenpflichtigen Abruf des Dossiers voraus, wodurch der Zugang zu den beanstandeten Inhalten zusätzlich erschwert wurde.

Zu berücksichtigen sei weiterhin, dass ein anerkennenswertes Interesse der Öffentlichkeit nicht nur an der Information über das aktuelle Zeitgeschehen, sondern auch an der Möglichkeit besteht, vergangene zeitgeschichtliche Ereignisse zu recherchieren. Würde das weitere Bereithalten eindeutig als solcher erkennbarer und im Zeitpunkt der erstmaligen Veröffentlichung zulässiger Altmeldungen auf dafür vorgesehenen Seiten zum Abruf im Internet nach Ablauf einer gewissen Zeit oder nach Veränderung der zugrunde liegenden Umstände ohne weiteres unzulässig und wäre die Beklagte verpflichtet, von sich aus sämtliche archivierten Meldungen immer wieder auf ihre Rechtmäßigkeit zu kontrollieren, würde die Meinungs- und Medienfreiheit in unzulässiger Weise eingeschränkt. Angesichts des mit einer derartigen Kontrolle verbundenen personellen und zeitlichen Aufwands bestünde die Gefahr, dass die Beklagte entweder ganz von einer der Öffentlichkeit zugänglichen Archivierung absehen oder bereits bei der erstmaligen Veröffentlichung die Umstände ausklammern würde, die - wie vorliegend der Name des Straftäters - die Meldung später rechtswidrig werden lassen könnten, an deren Mitteilung die Öffentlichkeit aber im Zeitpunkt der erstmaligen Berichterstattung ein schützenswertes Interesse hat.

Den Klägern stehe auch kein Anspruch auf Unterlassung erneuter Verbreitung der in den Meldungen v. 21.09.1992 und 30.11.1992 enthaltenen Bilder zu. Bei den beanstandeten Abbildungen handele es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG, die auch ohne Einwilligung der Kläger als Teil des beanstandeten Dossiers zum Abruf im Internet bereitgehalten werden durften. Die Fotos illustrieren die Meldungen, in denen wahrheitsgemäß, sachbezogen und objektiv über die Anklageerhebung gegen die Kläger wegen Mordes an einem bekannten Schauspieler bzw. den Beginn der Hauptverhandlung berichtet wird und die damit an ein zeitgeschichtliches Ereignis anknüpfen. Die Aufnahmen seien somit kontextbezogen.

_{Foto: © iStockphoto.com / Christine Balderas}

Falsche KFZ-Lackierung erheblicher Sachmangel!

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-02-20T14:30:01

Der BGH hat entschieden, dass die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe in der Regel als ein erheblicher Sachmangel und eine erhebliche Pflichtverletzung des Verkäufers einzustufen ist.

In dem zugrundeliegenden Sachverhalt verhielt es sich so, dass der Käufer statt eines Pkw mit der Lackierung "Le Mans Blue Metallic" einen solchen in schwarzer Farbe erhielt. Der Käufer verweigerte daher sowohl die Annahme des Fahrzeugs als auch die Zahlung des Kaufpreises. Als Begründung führte er an, dass der Verkäufer wegen der Lieferung eines schwarzen statt eines blauen Pkw den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt habe.

Dies völlig zu Recht, so der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des BGH. Denn die Lieferung eines Pkw in einer anderen als der bestellten Farbe stelle in der Regel einen erheblichen Sachmangel und damit auch eine erhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 – VIII ZR 70/07). Dies auch dann, wenn vom Käufer zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen wurde. Denn – so der Senat weiter - die Lackfarbe bestimme maßgeblich das Erscheinungsbild eines Kraftfahrzeugs und gehöre deshalb für den Käufer zu den maßgeblichen Gesichtspunkten seiner Kaufentscheidung.

"Ich kaufe hier nicht wieder" ist unsachlich!

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-19T07:53:14

Auch die negative Bewertung einer Käuferin über ihren Verkäufer mit dem Kommentar "Ich kaufe hier nicht wieder." verstößt gegen das Sachlichkeits-gebot von § 6 Ziff. 2 der Allgemeinen Geschäfts-bedinungen von eBay und ist zu löschen. Das AG Tostedt entschied durch Versäumnisurteil. Die Käuferin hatte vorher noch versucht ihre Bewertung "zu retten", indem sie ihren ursprünglichen Bewertungs-kommentar abänderte.

Das AG Tostedt verurteilte durch Versäumnisurteil v. 11.02.2010 - 4 C 6/10 - die Beklagte zur Löschung der von ihr abgegebenen negativen Bewertung über den Kläger einschließlich des Bewertungskommentars:

"Ich kaufe hier nicht wieder."

Was war aber genau passiert?

Die Beklagte erwarb über die eBay-Plattform vom Kläger eine Hose, die ihr zwar nach eigenem Vorbringen gefallen, ihr jedoch nicht gepasst habe. Aus diesem Grunde übte sie ihr fernabsatzrechtliches Widerrufsrecht aus. Der Kläger verwies auf seine Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) und erstattete aus Kulanz die an den Kläger gezahlten Versandkosten. Im Anschluss bewertete die Beklagte den Kläger mit dem Bewertungskommentar:

"Kennt seine AGBs nicht!!!! Geld nicht komplett zurückerstattet!!!!"

Der Kläger forderte die Beklagte außergerichtlich über seinen Bevollmächtigten zur Rücknahme der Bewertung auf, da diese zu Unrecht abgegeben worden sei. Hintergrund ist, dass kein Anspruch auf Rückzahlung der Hin- und Rücksendekosten bestanden habe: Hinsichtlich der Rücksendekosten hat der Kläger in seinen AGB und in Übereinstimmung mit § 357 Abs. 2 Satz 3 BGB von der sog. "EUR 40,00-Klausel" wirksam Gebrauch gemacht. Und dass ein Anspruch auf Erstattung der Hinsendekosten nach deutschem Recht nicht bestehe, entschied der BGH in seinem Beschluss v. 01.10.2008 - VIII 268/07.

Die Beklagte änderte innerhalb von 30 Tagen seit Abgabe der ursprünglichen Bewertung diese daraufhin in den Kommentar "Ich kaufe hier nicht wieder." ab - und machte es damit nicht besser. Der Kläger verlangte nun gerichtlich die Löschung und bekam Recht vor dem AG Tostedt.

Hintergrund ist, dass der Bewertungskommentar "Ich kaufe hier nicht wieder." suggeriert, der Kläger habe seinerseits Anlass zur Beanstandung gegeben, was jedoch nicht der Fall war. Es bleibt danach vollkommen unklar, welches Verhalten es sein soll, dass die negative Bewertung aus Sicht der Beklagten gerechtfertigt erscheinen lässt.

Schon vor einigen Jahren hatte in diesem Zusammenhang das AG Erlangen in seinem Urteil v. 26.05.2004 - 1 C 457/04 - den Bewertungskommentar "Also ich und ein Freund würden hier bestimmt nicht mehr kaufen, sorry!!" veranlasst zu löschen, da der dermaßen allgemein gehalten und Raum für fast jede Interpretationsmöglichkeit lässt.

Dementsprechend hat auch das AG Hamburg in seinem Urteil v. 01.09.2009 - 8B C 209/09 - die negative Äußerung "Ich bin unzufrieden" für unsachlich eingestuft, da es sich um eine für Dritte nicht nachvollziehbare Meinungsäußerung handele. Das Gleiche galt für den Kommentar "Nicht jeder PowerSeller ist ein Profu, womit der Anschein erweckt werde, die Verkäuferin habe sich unprofessionell verhalten. Dieser Kommentar entbehre jeder sachliichen Grundlage - so das AG Hamburg in seinem Urteil.

Und auch das AG Hamburg-Wandsbek erblickte in seinem Urteil v. 22.12.2005 - 712 C 465/05 - in der Bewertung "Auf solche Käufer kann man getrost verzichten, bitte nie wieder, danke" einen Verstoß evidenten Ausmaßes gegen das eBay-Sachlichkeitsgebot im Rahmen des Bewertungsprogramms.

Kein AGB-Haftungsausschluss im "C2C"-Bereich

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-18T22:11:41

Haftungsausschlüsse für Mängel spielen insbesondere beim Verkauf eines Fahrzeugs auch über das Internet eine große Rolle. Ob eine Freizeichnung des Verkäufers wirksam ist, kann nicht pauschal beantwortet werden. Die Beantwortung wird verkompliziert dadurch, welchen Status die Vertragspartner besitzen (Unternehmer oder Verbraucher), ob es sich um eine gebrauchte oder neue Sache handelte und ob der Ausschluss für Mängel individualvertraglich oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) erfolgt ist. Der BGH ging einigen dieser Fragen nach.

Beim Abschluss eines solchen Kaufvertrages bedienen sich die Vertragsparteien häufig der Vertragsformulare Dritter, z.B. von Automobilclubs, Versicherungen oder gleich aus dem Internet.

Was aber gilt, wenn sich in diesen Formularen unwirksame Klauseln befinden?

Der BGH ist in seinem Urteil v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 - der Frage nachgegangen, ob die Vorschriften über AGB (§§ 305ff. BGB) im Fall eines Kfz-Kaufs unter Privatleuten ("C2C - consumer-to-sonsumer") zur Anwendung kommen, wenn dem Geschäft ein solches Vertrags-formular zugrunde gelegt wird, das von einem Dritten - hier: von einer Versicherung als Serviceleistung - stammt.

In dem Vertragsformular, das als "Kaufvertrag Gebrauchtwagen - nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen" beschrieben war, befand sich folgende Klausel:

"Der Käufer hat das Fahrzeug geprüft und Probe gefahren. Die Rechte des Käufers bei Mängeln sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verkäufer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder der Verkäufer hat eine Garantie für die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgegeben, die den Mangel betrifft."

Die Parteien hatten vor Abschluss des Kaufvertrages telefonisch darüber gesprochen, wer ein Vertragsformular mitbringen soll. Da die Verkäuferin bereits im Besitz des Formulars war, einigten sich die Parteien auf dessen Verwendung mit o.a. Klausel. Unstreitig hatte die Verkäuferin das Fahrzeug ihrerseits 2 Jahre zuvor von einem Gebrauchtwagenhändler erworben.

Zum Rechtsstreit wurde der Fall, als der Käufer eine Minderung des von ihm gezahlten Kaufpreises mit der Behauptung verlangte, das Fahrzeug habe vor Übergabe an ihn einen erheblichen Unfallschaden gehabt, weshalb der Gewährleistungsausschluss unwirksam sei.

Wie auch bereits die Vorinstanzen verneinte der BGH einen diesbezüglichen Anspruch des Käufers. Der Gewährleistungsausschluss sei wirksam gewesen, da es sich bei der Klausel nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gehandelt habe. Denn die Verkäuferin habe die Vertragsbedingung nicht i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB "gestellt".

§ 305 BGB

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. (...)

Der BGH führte aus, dass in einem Stellen solcher Vertragsbedingungen die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck komme. Daran fehle es aber, wenn die Einbeziehung der Vertragsbedingungen sich als Ergebnis einer freien Entscheidung der anderen Partei darstellt. Dazu sei erforderlich, dass diese in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung einzubringen. So habe der Fall hier gelegen, weil sich die Parteien auf ein Vertragsformular geeinigt hatten und der Käufer die Möglichkeit hatte, dem Vertragsschluss ein Vertragsformular eigener Wahl zugrunde zu legen.

Wäre im Übrigen das AGB-Recht anzuwenden gewesen, hätte der BGH den Haftungsausschluss für unwirksam erklärt. Denn gemäß § 309 Nr. 7a BGB ist die Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders beruhen, nicht durch AGB ausschließbar. Gleiches gilt für § 309 Nr. 7b BGB, wonach bei sonstigen Schäden allenfalls eine Haftunng für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden darf. Bereits mit Urt. v. 19.09.2007 - VIII ZR 141/06 - hatte der BGH daher entschieden, dass die standardisierte AGB-Klausel "... unter Ausschluss jeder Gewähr-leistung ..." unwirksam sei und eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners darstelle.

Kein Ersatzanspruch für eine zweite Abmahnung!

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2010-02-17T14:47:07

Ein Wettbewerbsverband, der den Schuldner nach einer selbst ausgesprochenen, ohne Reaktion gebliebenen ersten Abmahnung ein zweites Mal von einem Rechtsanwalt abmahnen lässt, kann die Kosten dieser zweiten Abmahnung nicht erstattet verlangen.

Der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln mahnte die Beklagte wegen einer wettbewerbswidrigen Werbung für Kräutertee ab, ohne dass hierauf eine Reaktion erfolgte. Auch eine zweite, sodann von den Rechtsanwälten des Vereins ausgesprochene Abmahnung blieb ohne Reaktion. Daraufhin nahm der klagende Verein die beklagte Händlerin gerichtlich in Anspruch und verlangte unter anderem auch Erstattung für die eigene (erste) Abmahnung in Höhe von EUR 181,13 sowie für die (zweite) anwaltliche Abmahnung in Höhe von EUR 899,14.

Nachdem das OLG Hamburg dem klagenden Verein einen Anspruch auf Kostenerstattung für die zweite, von den Anwälten ausgesprochene Abmahnung abgelehnt hatte, schloss sich der I. Zivilsenat beim BGH dieser Ansicht an; die Revision des klagenden Vereins war insoweit erfolglos (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.2010 - I ZR 47/09 - Kräutertee).

Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich nicht aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Sinn der vor-gerichtlichen Abmahnung sei, dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungserklärung beizulegen. Die Abmahnung solle dem Schuldner den Weg weisen, wie er den Gläubiger klaglos stellen kann, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen. Nur wenn die Abmahnung diese Funktion erfüllt, handele es sich um eine berechtigte Abmahnung im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch Abgabe einer Unterlassungserklärung hingewiesen, kann eine zweite Abmahnung diese Aufgabe nicht mehr erfüllen - so der BGH in der Konsequenz.

Zwar habe der BGH in einer früheren Entscheidung aus dem Jahre 1969 eine zweite (anwaltliche) Abmahnung als notwendige Folge einer ohne Reaktion gebliebenen ersten Abmahnung eines Wettbewerbsverbandes angesehen und dem dort klagenden Verband einen Anspruch auf Erstattung dieser Kosten unter dem Gesichtspunkt einer Geschäfts-führung ohne Auftrag zugebilligt; dieses Urteil stehe aber am Anfang einer umfangreichen Rechtsprechung, bei der es nicht zuletzt darum geht, eine missbräuchliche Geltendmachung des Kosten-erstattungsanspruchs sowie eine unbillige Belastung des Schuldners mit Kosten zu vermeiden, die zur Erreichung des Ziels einer Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte nicht erforderlich sind. Die zweite anwaltliche Abmahnung entspreche nicht dem Interesse und mutmaßlichen Willen der Beklagten, die bereits durch die erste Abmahnung auf den Wettbewerbsverstoß und auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch eine strafbewehrte Unterlassungs-erklärung hingewiesen worden war.

Der Systemadministrator darf nicht schnüffeln!

RA Dr. Michael Knoll — 2010-02-16T10:51:18

Ein Systemadministrator hat grundsätzlich die Aufgabe, die vorhandenen Programme bei seinem Arbeitgeber zu warten und zu pflegen; er ist aber nicht befugt, die persönlichen eMails der Geschäftsführung zu lesen, schon gar nicht den Ordner „gesendete Objekte“ planmäßig zu durchforsten. Das LAG München hat eine außerordentliche fristlose Kündigung eines angestellten Systemadministrators bestätigt, der widerrechtlich "geschnüffelt" hatte.

Während der Urlaubsabwesenheit eines Geschäftsführers legte der Systemadministrator dem zweiten Geschäftsführer eine Email vor, in dem der im Urlaub befindliche Geschäftsführer vor kurzer Zeit Kontakt mit einer konkurrierenden Firma aufnahm und eine Beschlusssammlung der eigenen Firma als Anhang beifügte. Dieses Emaildokument verschaffte sich der Systemadministrator durch einen gezielten von seiner Aufgabenstellung nicht gedeckten Recherche-Vorgang: Er griff von einem externen PC (mit Fernzugriffsmöglichkeit) auf die EDV-Anlage zu, druckte die Email aus legte diese dem zweiten Geschäftsführer vor, um auf die etwaigen vertraglichen Pflichtverletzungen des Geschäftsführers aufmerksam zu machen.

Das LAG München hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt und damit die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung festgestellt (vgl. LAG München, Urt. v. 08.07.2009 – 11 Sa 54/09). Der System-administrator hatte die Aufgabe, die vorhandenen Programme bei seinem Arbeitgeber zu warten und zu pflegen. Er war aber nicht befugt, die persönlichen eMails der Geschäftsführung zu lesen, schon gar nicht den Ordner „gesendete Objekte“ planmäßig zu durchforsten. Der Systemadministrator hat damit durch den Missbrauch von Zugriffsrechten in schwerwiegender Weise gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen.

Die Entscheidung verdient Zustimmung: Ein Systemadministrator hat durch seine technischen Möglichkeiten i.d.R. Zugriff auf sämtliche sensible Daten seines Arbeitgebers (z.B. interne und externe Korrespondenz bei Zugriff auf die Emailkonten sowie alle persönliche Daten der Mitarbeiter bei Zugriff auf die Personalstelle der Personalabteilung). Er nimmt demnach im Betrieb eine besondere Vertrauensstellung ein. Der Arbeitgeber muss sich darauf verlassen können, dass der Systemadministrator seine Zugriffsrechte nicht missbraucht, um nach Material zu suchen, was andere Arbeitnehmer oder gar die Geschäftsführung belastet. Das „gut gemeinte“ Aufdecken der Kontaktaufnahme zu konkurrierenden Unternehmen darf daher keine Rolle spielen.

Da die Kündigung bereits aus diesem Grund wirksam ausgesprochen werden konnte, musste sich das Gericht leider nicht mit einer weiteren spannenden Frage auseinandersetzen: Der Systemadministrator soll auch einen Fernzugriff auf das Laufwerk „Personal“ vorgenommen und private Daten der Mitarbeiter eingesehen haben. Auf dieses Laufwerk konnten nur er und die Personalleiterin mittels Passwort zugreifen.

Bei einer reinen Einsicht in private Daten der Mitarbeiter, ohne diese zu kopieren, weiterzugeben oder als belastendes Material zu verwenden, müsste man zu einer Abmahnung oder einer fristgerechten Kündigung als mildere Maßnahmen abgrenzen. Bei diesem Tatbestand greift der Systemadministrator aber auch auf vertrauliche Daten zu und missbraucht seine technisch weit reichenden Möglichkeiten über seine konkrete Arbeitstätigkeit hinaus. Daher erscheint es – bei diesem zugegebenermaßen Grenzfall – auch nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitsrichter bei unserer heutigen sensiblen „Datenlage“ (Steuersünder-CD´s, Datenlecks bei Kreditkartenunternehmen. Krankenkassen und weiteren privatwirtschaftlichen Unternehmen) eine außerordentliche Kündigung annimmt.

Betrachten von Internet-Kinderpornos ist strafbar

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-16T10:36:57

Das OLG Hamburg urteilte gestern in einem unanfechtbaren Revisionsurteil, dass schon das Betrachten kinderpornographischer Internetseiten strafbar sei. Der Nutzer habe bereits strafbaren "Besitz" an den Dateien, selbst wenn er sie nur kurzfristig zum Anschauen herunterlädt und keine Speicherung bezweckt. "Ein Grundsatzurteil", so ein Gerichtssprecher des Hanseatischen Oberlandesgerichts zum Urt. v. 15.02.2010 (2-27/09).

In der Sache geht es um die Auslegung des § 184b Abs. 4 StGB:

§ 184b StGB

...

(4) Wer es unternimmt, sich den Besitz von kinder-pornographischen Schriften zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wieder-geben, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer die in Satz 1 bezeichneten Schriften besitzt.

In erster Instanz hat das Amtsgericht Hamburg-Harburg den Angeklagten von dem Anklagevorwurf, in 16 Fällen es unternommen zu haben, sich Besitz an Dateien mit kinderpornographischem Inhalt zu verschaffen, freigesprochen. Der Beschuldigte hatte nach damaligem Urteil das Material zwar gezielt aufgerufen und angesehen, ohne jedoch eine Speicherung zu bezwecken. Aus diesem Grund und ohne Kenntnis von der automatischen Speicherung im sog. "Internet-Cache" habe er sich nicht in strafbarer Weise den Besitz von Kinderpornos verschafft - so das Ausgangsgericht.

"Doch", entgegnete das OLG Hamburg, das die Staatsanwaltschaft Hamburg im Wege der Sprungrevision angerufen hatte. Schon das bewusste und gewollte Abrufen sowie Betrachten der Kinderporno-Dateien sei strafbar. Der Nutzer habe bereits beim Aufrufen die volle Verfügungsgewalt über die Daten. Er könne entscheiden, wie lange er die Bilder anschaut und bespielsweise Ausschnitte vergrößern oder heranzoomen, entschied das OLG Hamburg. In der Pressemitteilung heißt es dabei:

"(...) In den Urteilsgründen ist ausgeführt, dass der der zu körperlichen Gegenständen wie Videokassetten und Schriften entwickelte Besitzbegriff des § 184b Abs. 4 StGB einer erweiternden Auslegung bedarf, um dem Gesetzes-zweck und dem Willen des Gesetzgebers auch bei unkörperlichen Gegenständen wie einer Internet- oder Computerdatei zu genügen. (...)

Es handelt sich dabei um eine rechtspraktische Frage mit großer alltäglicher Bedeutung, führte das Gericht aus. "Verfügungsgewalt" und "Sachherrschaft" über die Bilder und damit Besitz an den Dateien habe der User daher auch dann, wenn er sie nur kurze Zeit auf seinem Computer behält. In der Pressemitteilung heißt es am Ende:

"(...) Bekämpft werden soll unter weit nach vorn vorgelagerter Strafbewehrung der schon im Aufrufen einer einschlägigen Internetseite liegende Konsum kinderporno-graphischer Darstellungen, weil schon dieser einen Anreiz für die kommerziellen Anbieter schafft, bei der Produktion derartiger Bilder und Videofilme Kinder zu missbrauchen. (...) In Anpassung daran den Besitzbegriff zu modifizieren, überschreitet nicht die Grenze des Wortsinns, die der Auslegung des Gesetzes durch das im Grundgesetz verankerte Gebot zur Bestimmtheit eines Straftat-bestandes gezogen ist. Mit der 1997 geschaffenen Gleichstellung von 'Datenspeichern' mit Schriften in § 11 Abs. 3 StGB, auf den § 184b Abs. 4 StGB ausdrücklich verweist, ist dem Bürger hinreichend erkennbar geworden, dass der Besitzbegriff des § 184b Abs. 4 StGB in einer auch unkörperliche, aus dem Internet heruntergeladene Dateien erfassenden Weise zu verstehen ist."

Nach Aufhebung und Zurückverweisung muss sich nun erneut das Amtsgericht Hamburg-Harburg mit dem Fall befassen.

LG Karlsruhe zur Mängelrüge und zum Widerruf

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-11T22:20:19

Unternehmern ist daran gelegen, etwaige Mängel von ihren Kunden möglichst schnell angezeigt zu bekommen und nehmen diesbezügliche Klauseln in ihre Vertragsbestimmungen auf. Dabei dürfen jedoch Verbraucherschutzvorschriften nicht unterlaufen werden. Im gleichen Urteil nahm das angerufene LG Karlsruhe auch dazu Stellung, dass der Unternehmer das fernabsatzrechtliche Widerrufsrecht in keinem Fall mit dem Rückgaberecht kombinieren dürfe.

Diejenigen Unternehmer, die sich im eCommerce von einer Gewährleistungspflicht freizeichnen möchten, versuchen dies mit scheinbar bekannten Klauseln. So auch in einem vor dem LG Karlsruhe mit Urt. v. 19.10.2009 - 10 O 356/09 - verhandelten Rechtsstreit.

Die von den Beklagten verwendete Klausel lautete dabei:

"Offensichtliche Mängel der gelieferten Ware einschließlich Transportschäden (sind) spätestens jedoch zwei Wochen nach Erhalt schriftlich mitzuteilen."

Die Karlsruher Richter sahen in vorgenannter Klausel einen Verstoß gegen § 307 BGB, da das allgemeine Zivilrecht (Kaufrecht) keine solchen Rügepflichten kenne - anders im Handelsrecht bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft (§ 377 HGB):

"(...) Durch die Klausel 'offensichtliche Mängel der gelieferten Ware sind ... anzuzeigen ...' wird beim Verbraucher der Eindruck erweckt, dass es sich um eine ihn treffende rechtliche Obliegenheit handelt, deren Nichtbefolgung Sanktionen auslösen kann, insbesondere der Verlust eines Rügerechts und seiner Gewährleistungsansprüche. (...)"

Dass vorgenannte Klausel gegen § 437 BGB verstieß, hat mit dem LG Karlsruhe jedoch nicht zum ersten Mal ein Gericht entschieden. Die Vorschrift des § 475 Abs. 1 BGB sieht gerade vor, dass eine vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer mit einem Verbraucher getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers abweicht, unzulässig ist. Und viele Gerichte verlangen daher eine Klarstellung, dass die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte unberührt bleiben muss, so dass zwischen einer Rüge- und Ausschlussfrist zu differenzieren ist.

Des Weiteren entschied das LG Karlsruhe in seinem Urteil, dass das fernabsatzrechtliche Widerrufsrecht nicht mit dem Rückgaberecht vermischt werden dürfe. Der Unternehmer hat die Wahl, ob er dem Verbraucher statt des Widerrufsrechts ein Rückgaberecht einräumt; die Unterschiede zwischen beiden liegt im Detail. Die Entscheidung aus Karlsruhe bringt insoweit nichts Neues, zumal der Gesetzestext eindeutig ist und auch das LG Leipzig mit Beschl. v. 27.06.2007 - 05 KH O 2050/07 - in der Sache gleiches entschieden hat. Jeder Unternehmer sollte daher peinlichst genau darauf achten, dass er - bei allen Unklarheiten über das Widerrufs- und Rückgaberecht und deren Formulierungen - jedenfalls nicht den Fehler begeht, die Regelungen miteinander zu kombinieren.

Anwaltsgebühren als ersatzfähiger Schaden!?

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-11T11:36:10

Spricht ein Urheber und Rechteinhaber über seinen Bevollmächtigten eine berechtigte Abmahnung gegenüber dem Verletzter aus und fordert diesen zur Unterlassung auf, steht dem Urheber dem Grunde nach ein Kostenerstattungsanspruch für die erforderliche Inanspruchnahme seines Bevollmächtigten zu. Doch nicht in jedem Fall, urteilte jüngst das AG Frankfurt am Main.

Das AG Frankfurt a.M. versagte mit Urteil v. 29.01.2010 - 31 C 1078/09-78 - der Klägerin einen entsprechenden Kostenerstattungsanspruch und einen ersatzfähigen Schaden. Die Klägerin hatte mit ihren Bevollmächtigten einen Beratungsvertrag abgeschlossen, im Rahmen dessen nach Aufwand abgerechnet wird. Ein Schaden in Form einer unfreiwilligen vermögenseinbuße könne daher nur hinsichtlich des vereinbarten Pauschalbetrages entstanden sein - hier fehlte es hinsichtlich der Höhe jedoch an klägerischem Vortrag.

Doch der Reihe nach:

Die Klägerin begehrte Schadensersatz wegen einer Urheberrechts-verletzung sowie Ersatz von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Über den Internetanschluss des Beklagten wurde eine Tonaufnahme anderen Teilnehmer eine Tauschbörse zum Download angeboten. Vorprozessual forderte die Klägerin über ihre Bevollmächtigten zur Unterlassung auf und gab dem Beklagten zugleich die Möglichkeit, durch Zahlung von 450,00 € sämtliche Schadensersatz- sowie Kostenerstattungsansprüche der Klägerin abzugelten, wobei sie ausführte, dass für dieses Abmahnschreiben die Rechtsanwaltsgebühren nach dem RVG 651,80 € betragen (1,3 Gebühr aus einem Streitwert in Höhe von 10.000,00 €). Der Beklagte zahlte nicht, so dass der Rechtsweg beschritten wurde.

Zwar stand nach Ansicht des AG Frankfurt a.M. der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Lizenzgebühren i.H.v. 150,00 € zu, nicht jedoch hinsichtlich der ebenfalls geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren.

"(...) Es kann insoweit dahinstehen, ob die Klägerin an ihre Bevollmächtigten tatsächlich Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 651,80 gezahlt hat, denn selbst im Falle einer entsprechenden Zahlung würde der Klägerin kein Anspruch auf Erstattung in entsprechender Höhe zustehen. Der Klägerin wäre auch im Falle einer entsprechenden Zahlung kein erstattungsfähiger Schaden entstanden. (...)"

Das AG Frankfurt a.M. erläuterte im Folgenden die Begrifflichkeit eines Schadens als unfreiwillige Vermögenseinbuße und führte aus:

"(...) Ein Schaden ist eine unfreiwillige Einbuße. Insoweit die Klägerin an ihre Bevollmächtigten eine Zahlung von Rechtsanwaltskosten gemäß einer 1,3 RVG-Gebühr aus einem Streitwert von EUR 10.000,00 geleistet haben mag, so würde es sich jedoch nicht um eine unfreiwiliige Einbuße handeln. Gemäß dem Vorbringen der Klägerin besteht eine Vereinbarung, wonach für die außergerichtliche Abmahn-tätigkeit ein Pauschalhonorar vereinbart ist. Nur in Höhe der sich hiernach ergebenden Kosten für die hier gegenständliche Abmahnung ist der Klägerin ein Schaden in Form einer unfreiwilligen Einbuße entstanden. Die auf Basis dieses Vertrages erbrachte außergerichtliche Tätigkeit der Bevollmächtigten der Klägerin war bereits vollumfänglich abgegolten und den Bevollmächtigten stand ein Honoraranspruch aus der geschlossenen Vereinbarung zu. (...)"

Das war's dann aber auch - so das AG Frankfurt a.M. und stufte den weiteren Klageauftrag als freiwillige Entscheidung der Klägerin ein:

"(...) Insoweit sich die Klägerin im Anschluss hieran entschieden hat, einen Klageauftrag zu erteilen, in der Klage eine 1,3 RVG-Gebühr aus einem Streitwert von EUR 10.000,00 geltend zu machen und nunmehr (nach Abschluss jeglicher Tätigkeit) entsprechend ein Honorar in Höhe einer 1,3 RVG-Gebühr aus einem Streitwert von EUR 10.000,00 zu zahlen, so handelt es sich um eine freiwillige Entscheidung der Klägerin. Den Bevollmächtigten der Klägerin stand kein entsprechender Honoraranspruch zu. (...)."

Im Klageverfahren hat die Klägerin zur Höhe des sich aus dem geschlossenen Beratungsvertrages ergebenden Schaden jedoch nicht weiter vorgetragen, obwohl der Beklagte vorgetragen hatte, dass der Klägerin - wenn überhaupt - nur gemäß der tatsächlich getroffenen Honorarvereinbarung einen Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Aus diesem Grunde bedurfte es vor der Klageabweisung keines weiteren richterlichen Hinweises. Ob die Klägerin in einer etwaigen Berufung (das Urteil ist noch nicht rechtskräftig) diesbezüglich weiter vortragen wird und wegen fehlender Präklusion überhaupt darf, bleibt noch abzuwarten.

Zusatz "solange der Vorrat reicht" grds. zulässig!

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-05T19:04:12

Nach der ersatzlosen Abschaffung der ZugabeVO ist die kostenlose Abgabe einer Ware oder Leistung mit dem Kauf einer Ware grundsätzlich zulässig. Unternehmer bewerben ihre Artikel daher gerne im Rahmen des effektiven Marketing mit Zugaben. Für den Print-Bereich entschied der BGH, dass der Zusatz "solange der Vorrat reicht" regelmäßig keine unlautere Werbemaßnahme darstellt.

Äußerungen wie "buy one, get one free" sind mittlerweile längst bekannt. Aber wie verhält es sich mit der Angabe "solange der Vorrat reicht"? Nach Ansicht des BGH (Urt. v. 18.06.2009 - I ZR 224/06) genügt dieser Zusatz regelmäßig, um den Verbraucher darüber zu informieren, dass die Zugabe nicht im selben Umfang vorrätig ist wie Hauptware. Einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG lehnten die Bundesrichter damit genauso ab wie das LG Köln zuvor; die Revision des klagenden Vereins gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln wurde zurückgewiesen.

Was war genau passiert?

Der klagende Verein beanstandete die Werbung der Beklagten für Parfümerieartikel, die diese im Kölner Stadtanzeiger u.a. mit den Worten geschaltet hatte:

"Beim Kauf von Produkten der abgebildeten Marken, ab einem Wert von 45,00 €, erhalten Sie eine exklusive Strandtasche als Geschenk.*

* solange der Vorrat reicht"

Der Kläger erblickte in dieser Werbung einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG, welcher lautet:

§ 4 UWG

Unlauter handelt insbesondere, wer

...

4. bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angibt;

Einen solchen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG lehnten die Bundesrichter hingegen ab:

"(...) Die beanstandete Werbung der Beklagten ist zwar eine Verkaufsförderungs-maßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG in Form einer Zugabe. Die Beklagte ist jedoch nicht verpflichtet, über die Angabe "solange der Vorrat reicht" hinaus weitere Erläuterungen zu den beworbenen Zugaben zu geben. (...) Wird mit einer Zugabe geworben, erwartet der Verbraucher, beim Erwerb der Hauptware die Zugabe zu erhalten. Für seine Entscheidung, sich näher mit dem beworbenen Angebot zu befassen, muss er wissen, ob diese Erwartung uneingeschränkt zutrifft oder ob die Zugabe nur in geringerer Menge als die Hauptware vorhanden ist. In letzterem Falle ist der auf die Zugabe bezogene Hinweis 'solange der Vorrat reicht' notwendig, aber auch ausreichend. (...)"

Der BGH gelangte zu der Auffassung, dass weitere Angaben darüber, in welchem Umfang die als Zugabe zu gewährende Ware vorhanden ist, im Interesse der Transparenz nicht geboten sei. Durch den Zusatz "solange der Vorrat reicht" erfahre der Verbraucher, dass die Zugabe nicht unbegrenzt und auch nicht im selben Umfang wie die beworbene Hauptware verfügbar sei. Er wisse in diesem Fall, dass keine Gewähr dafür bestehe, beim Erwerb der Ware auch in den Genuss der Zugabe zu kommen und erkenne, dass sich seine Chancen durch einen raschen Kaufentschluss erhöhen. Weitere Informationen etwa über die Anzahl der bereitgehaltenen Zugaben vor dem Erscheinungstag der Werbung könnten dem Verbraucher ohnehin keinen Aufschluss darüber geben, ob er zu einem bestimmten Zeitpunkt, zu dem er das Verkaufsgeschäft aufsuchen möchte, noch in den Genuss der Zugabe kommen kann.

Zwei Anmerkungen bleiben zum Urteil:

Erstens haben die Bundesrichter nicht unerwähnt gelassen, dass der Hinweis "solange der Vorrat reicht" im Einzelfall irreführend sein kann, wenn die bereit gehaltene Menge an Zugaben in keinem angemessenen Verhältnis zur erwarteten Nachfrage stehe, so dass der Verbraucher daher auch innerhalb einer zumutbaren kurzen Reaktionszeit nach üblicher Kenntnisnahme von der Werbung von vornherein keine realistische Chance hat, in den Genuss der Zugabe zu kommen.

Zweitens ist das Urteil nicht 1:1 auf den eCommerce und die Online-Shops übertragbar, denn der Unternehmer ist hier - anders als beim Print-Medium - in der Lage seinen Online-Auftritt umgehend zu korrigeren bzw. zu überarbeiten, sollte er erkannt haben, dass die zunächst bereit gehaltenen Zugaben (schneller als erwartet) zur Neige gehen. Auch bei den Lieferzeiten oder den Angaben "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" hat die Rechtsprechung die Besonderheit bei Print-Katalogen berücksichtigt (vgl. BGH, Urt. v. 04.02.2009 - VIII ZR 32/08; OLG Hamm, Urt. v. 29.11.2007 - 17 U 91/07).

BGH zu Versandkosten und Testergebnissen

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-05T07:56:30

Der BGH entwickelt seine Rechtsprechung zum Preisangabenrecht im Internetvertrieb fort und präzisiert die Vorgaben der Versandkostenangabe im Online-Shop. In der gleichen Entscheidung nahmen die Bundesrichter auch zur Werbung mit Testergebnissen Stellung, wenn der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann.

Die Preisangabenverordnung (PAngV) schreibt Unternehmern bei einer Werbung unter Angabe von Preisen die Verpflichtung vor, zusätzlich zur Angabe der Endpreise auch anzugeben, dass die geforderten Preise die Umsatzsteuer enthalten und ob Liefer- und Versandkosten anfallen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAngV). Die Art und Weise, wie die Hinweise anzugeben sind, richtet sich nach § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV:

§ 1 PAngV - Grundvorschriften

(...)

(6) ... Wer zu Angaben nach dieser Verordnung verpflichtet ist, hat diese dem Angebot oder in der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deulich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. (...)"

Bereits im Jahr 2007 hat der BGH in seinem Urteil v. 04.10.2007 - I ZR 143/04 ("Versandkosten") entschieden, dass die erforderlichen Informnationen zu den Versandkosten dem Verbraucher nicht erst gegeben werden dürfen, wenn er den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb bereits eingeleitet hat. Blieb nach diesem Urteil ggf. noch unklar, ab wann der Senat den Bestellvorgang bzw. dessen Einleitung im Online-Shop genau erblickte, hat der BGH die Gelegenheit genutzt, seine Rechtsprechung im Urteil v. 16.07.2009 - I ZR 50/07 - zu präzisieren.

Die Beklagte bewarb ihre Waren in ihrem Online-Shop in der Weise, dass der Kunde die von ihm ausgewählten Produkte zunächst durch "Anklicken" in einen virtuellen Warenkorb legen musste. Zur Fortsetzung der Bestellung war erforderlich, dass der Warenkorb auf dem Bildschirm geöffnet wird. Dabei wurden die Nettopreise, die gesetzliche Mehrwertsteuer sowie die anfallenden Versandkosten angezeigt. Wenn der Kunde nun kaufen wollte, musste er noch seine persönlichen Daten eingeben und per Klick bestätigen, dass er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelesen und akzeptiert hat. Erst durch einen weiteren Klick wurde die Bestellung des Kunden ausgelöst.

Nach Ansicht des BGH genügte dieser Bestellablauf den Anforderungen des § 1 Abs. 6 PAngV nicht:

"(...) Nach dem von der Beklagten geschilderten Ablauf der Bestellungen in Ihrem Online-Shop entscheidet sich der Kunde zwar erst dann endgültig für den Kauf einer Ware, wenn er nach Eingabe seiner persönlichen Daten und Bestätigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten seine Bestellung absendet. Das ändert aber nichts daran, dass eine Ware nur dann in den virtuellen Warenkorb eingelegt wird, wenn der Kunde sich zuvor näher mit ihr befasst und jedenfalls vorläufig für ihren Erwerb entschieden hat. Schon das Einlegen in den Warenkorb ist eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers, für die er alle wesentlichen Informationen benötigt. Dazu zählen sowohl die Angabe der Liefer- und Versandkosten als auch, wie sich aus Art. 5 Abs. 2 der Richtline 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ergibt, der Hinweis auf im Kaufpreis enthaltene Umsatzsteuer (...)"

Vor dem Hintergrund aber, dass bei den Versandkosten deren Höhe häufig vom Umfang der Gesamtbestellung des Kunden abhängig ist, lässt der BGH es zugunsten des Unternehmers ausreichen, "unmittelbar bei der Werbung für das einzelne Produkt den Hinweis 'zzgl. Versandkosten' aufzunehmen, wenn sich bei Anklicken oder Ansteuern des Hinweises ein Fenster mit einer übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berechnungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den Einkauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in der Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird."

Sodann wies der BGH die Revision der Beklagten zurück, deren Auftritt auch aus dem Grunde beanstandet wurde, als die Beklagte für eine Fotokamera mit einem Testergebnis geworben hatte, ohne zugleich die Fundstelle des Tests anzugeben:

"(...) Das Berufungsgericht hat es zutreffend für unlauter angesehen, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann. (...) Es ist ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers, die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte geschäftliche Entscheidung i.S. des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG zu treffen, spürbar beeinträchtigt. (...)"

Zugang einer Abmahnung per eMail trotz Firewall

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-04T19:29:39

Ist eine Abmahnung per eMail möglich? Muss der Zugang der Abmahnung bewiesen werden und wenn ja, von wem? In einem vor dem LG Hamburg ausgetragenen Rechtsstreit wurde eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung per eMail ausgesprochen - und von der Firewall des Adressaten abgehalten. Das Risiko, dass die eMail verloren geht, hat jedoch der Abgemahnte zu tragen, entschieden die Hamburger Richter auf Grundlage gefestigter Rechtsprechung.

Dem Urteil der 12. Zivilkammer des LG Hamburg (Urt. v. 07.07.2009 - 312 O 142/09) lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Antragsgegnerin betrieb ein Online-Portal, welches u.a. ein Branchenverzeichnis beinhaltete. In diesem fand sich eine Eintragung für einen Rechtsanwalt, die die Bezeichnung "Fachanwalt für Markenrecht" beinhaltete. Der Rechtsanwalt entdeckte diese Eintragung und schickte der Antragsgegnerin per eMail eine Abmahnung; zugleich schickte er diese eMail per "Bcc"-Adressierung an seinen Kanzleikollegen, der den Zugang dieser eMail eidesstattlich versicherte. Bei der Antragsgegnerin wurde die eMail mit der Abmahnung jedoch nicht zur Kenntnis genommen, weil sie von der "Firewall" abgefangen wurde. Aufgrund dessen wurde auch keine Unterlassungserklärung abgegeben und erwirkte der Antragsteller eine einstweilige Verfügung.

Danach stand zur Überzeugung der Zivilkammer folgendes fest: Unstreitig hat der Antragsteller an die Antragsgegnerin eine Abmahnung per eMail verschickt, die von der Firewall der Antragsgegnerin abgehalten und nicht an den Antragsteller zurückgesendet wurde. Sodann entschieden die Hamburger Richter:

"(...) Das Risiko, dass eine abgesandte Email die Antragsgegnerin nicht erreicht, hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die Kammer vertritt mit der herrschenden Meinung (...) die Auffassung, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Abmahnung nicht zugegangen ist, beim Adressaten, also dem Abgemahnten liegt (...). Nach zutreffender Ansicht trägt das Risiko, dass die Abmahnung auf dem Postweg verloren geht, der Abgemahnte, da es sich bei der Abmahnung letztlich um eine Wohltat für den Schuldner handelt, der auf diese Weise Gelegenheit erhält, die Angelegenheit kostengünstig beizulegen (...)."

Auch der BGH hat in seinem Beschluss v. 21.12.2006 - I ZB 17/06 - dem Abgemahnten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihm die Abmahnung nicht zugegangen ist, aufgebürdet. Erst im Rahmen der sog. "sekundären Beweislast" wäre der Antragsteller (Kläger) aufgefordert, substantiiert darzulegen, dass er die Abmahnung verschickt hat. Für die Abmahnung besteht nämlich kein Formzwang, so dass sie auch mündlich, per Telefax oder per eMail ausgesprochen werden kann.

Zum Zugang führte das LG Hamburg weiter aus:

"(...) Darüberhinaus hat nach Auffassung der Kammer die Email vorliegend als zugegangen zu gelten. Denn von einem Zugang ist auszugehen, wenn eine Willenserklärung und dementsprechend eine geschäftsähnliche Handlung so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (...). Abmahnungen, die per E-Mail übermittelt werden, sind zugegangen, wenn sie an eine vom Empfänger im geschäftlichen Verkehr verwendete E-Mail-Adresse geschickt wurden und in der entsprechenden Mailbox des Empfängers angekommen sind (...). Wenn die Email in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, ist der Zugang für den Zeitpunkt anzunehmen, zu dem mit einer Kenntnisnahme üblicherweise gerechnet werden kann.

Die letzten Ausführungen stellen für den juristischen Anwender keine Neuigkeiten dar. Wer sich im Rechts- und Geschäftsverkehr bewegt, muss Vorkehrungen treffen, dass ihn seine "Geschäftspost" erreicht, also abgerufen und gegebenenfalls weitergegeben wird. Dies gilt auch während einer Krankheitsphase, Urlaub oder gar Haft. So hat es im konkreten Fall einen Zustellversuch gegeben und die eMail wurde auch unstreitig nicht an den Antragsteller zurückgesandt. Der Zugang der Kontrollmail und der Umstand, dass die eMail nicht "zurückgekommen ist", begründeten die hohe Wahrscheinlichkeit, dass die eMail auch an der anderen Adresse angekommen ist.

EuGH: Generelles Koppelungsverbot unzulässig

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-03T09:03:19

Mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel bewerben viele Unternehmer auch im eCommerce den Verkauf ihrer Waren. Der EuGH hat in seinem Urteil v. 14.01.2010 nunmehr die deutsche Relegung eines generellen Koppelungsverbotes von Gewinnspielen mit dem Erwerb einer Ware oder Dienstleistung für europarechtswidrig eingestuft. Es komme auf den berühmten Einzelfall an.

Dem Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH und seinem Urteil v. 14.01.2010 - C 304/08 - lag die Werbekampagne "Ihre Millionen-chance" der Plus Warenhandelsgesellschaft mbH aus dem Jahr 2004 zugrunde. In deren Rahmen wurde die Öffentlicheit aufgefordert, in den Läden von Plus verkaufte Waren zu erwerben, um Punkte zu sammeln. Mit der Ansammlung von 20 Punkten wurde die Möglichkeit erworben, kostenlos an den Ziehungen des Deutschen Lottoblocks teilzunehmen.

Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. monierte die Kampagne und erblickte in dieser eine unlautere Geschäftspraxis im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 6 UWG a.F.; sie erwirkte in erster und zweiter Instanz eine Untersagung. Im Rahmen des Revisionsverfahrens legte der BGH die Frage dem EuGH zur Entscheidung vor, ob europäisches Recht der nationalen Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG a.F. entgegensteht.

§ 4 Nr. 6 UWG a.F. bestimmt:

"Unlauter im Sinne von § 3 handelt insbesondere, wer

6. die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisaus-schreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb der Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder der Dienstleistung verbunden;"

Die Bundesrichter wollten insbesondere wissen, ob ein solches Koppelungsverbot grundsätzlich unzulässig, ohne dass es also darauf ankommt, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt. Der EuGH hat im Rahmen seiner Entscheidung über die Auslegung der Richtlinie 2005/29 über unlautere Geschäftspraktiken zu befinden und stellte fest, dass § 4 Nr. 6 UWG a.F. den Anforderungen der Richtlinie nicht genügt:

"(...) Zum einen ist nämlich nach § 4 Nr. 6 UWG jede geschäftliche Handlung verboten, mit der der Erwerb von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen mit der Teilnahme der Verbraucher an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel gekoppelt wird, wobei nur solche Handlungen ausgenommen sind, die eine Gewinnspiel oder Preisausschreiben betreffen, das naturgemäß mit der fraglichen Ware oder Dienstleistung verbunden ist. Eine derartige Praxis ist mit anderen Worten allgemein verboten, ohne dass anhand des tatsächlichen Kontexts des Einzelfalls geprüft werden müsste, ob die fragliche Handlung im Licht der in den Art. 5 bis 9 der Richtlinie 2005/29 aufgestellten Kriterien 'unlauter' ist. (...)

Der EuGH nahm dabei insbesondere Bezug auf die im Anhang der besagten Richtlinie "erschöpfenden Liste" von 31 Geschäftspraktiken, die nach der Richtlinie "unter allen Umständen" als unlauter anzusehen sind und führte aus:

"(...) Indessen steht fest, dass solche Praktiken, mit denen der Erwerb von Waren oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen mit der Teilnahme der Verbraucher an einem Gewinnspiel oder einem Preisausschreiben verbunden wird, nicht von Anhang I dieser Richtlinie erfasst werden, der wie in Randnr. 45 vorliegenden Urteils dargelegt, die Praktiken, die allein und ohne Einzelfallprüfung verboten werden dürfen, abschließend aufzählt. (...)"

Der EuGH bestätigte damit die vom BGH aufgestellten Zweifel an der Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, zumal die Bundesrichter selbst nicht auschließen vermochten, dass das UWG auf diese bisherige Weise den Verbrauchern einen weiter reichenderen Schutz zuerkenne als vom Gemeinschaftsgesetzgeber gewollt.

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EuGH-Generalanwalt zu Hin- und Rücksendekosten

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-02-03T07:46:31

Noch steht die Entscheidung des EuGH über die Frage aus, ob dem Verbraucher im Falle seines Widerrufs die Hinsendekosten vom Unternehmer zurückzuerstatten sind. Der BGH hatte dem EuGH am 01.10.2008 die Frage zur Entescheidung vorgelegt (wir berichteten). Nunmehr hat der Generalanwalt beim EuGH seinen Schlussantrag gehalten.

Ausgangspunkt für das Vorlageverfahren vor dem EuGH war der Beschluss des BGH v. 01.10.2008 - VIII 268/07 - gewesen. Die Bundesrichter konstatierten, dass ein Anspruch des Käufers auf Erstattung der Kosten der Zusendung der bestellten Ware nach dem deutschen nationalen Recht nicht gegeben ist. Gegen einen Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Hinsendekosten hatten sich in der Vergangenheit schon frühzeitig auch das LG Frankfurt/M (Urt. v. 20.04.2001 - 2/25 O 454/00) sowie das OLG Nürnberg-Fürth (Beschl. v. 05.10.2004 - 3 U 2464/04) ausgesprochen. Andere Instanzgerichte hingegen bejahten einen Rückerstattungsanspruch des Verbrauchers.

Im Rahmen seines Schlussantrages führte nunmehr der EuGH-Generalanwalt aus, dass dem Verbraucher im Fall des fernabsatz-rechtlichen Widerrufs keine "Hinsendekosten" auferlegt werden dürfen:

"(...) 44. Wenn das Ziel von Art. 6 der Richtlinie 97/7 darin besteht, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten, lässt sich die Richtlinie nicht dahin auslegen, dass sie den Mitgliedsstaaten erlaubt, eine Regelung vorzusehen, die dem Verbraucher im Fall des Widerrufs die Lieferkosten auferlegt. Die Auferlegung dieser Kosten würde zweifelsohne eine negative finanzielle Folge darstellen, die geeignet wäre, den Verbraucher von der Ausübung des fraglichen Rechts abzuhalten - und das nicht nur beim Kauf von geringwertigen Waren, bei denen die Lieferkosten einen wesentlichen Teil der vom Verbraucher geleisteten Zahlung ausmachen. (...)"

Zunächst ist anzumerken, dass die noch geltende Musterwiderrufs-belehrung ohnehin keine ausdrückliche Regelung vorsieht, wonach der Unternehmer dem Verbraucher die Hinsendekosten nicht zurückerstattet. Es geht auch nach der Ansicht des BGH in seinem o.a. Beschluss vielmehr darum, dass dem Unternehmer ein Rückerstattungs-anspruch für die gewährte Transportleistung zustehe, die als solche zwar nicht "in natura" herausgegeben werden könne, weshalb ein Anspruch des Unternehmers jedoch in Form des Wertersatzes gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB dem "(...) Anspruch des Käufers auf Rückzahlung der von ihm übernommenen Kosten der Zusendung gegenüber stehen würde. (...)"

Allein die Frage der Rücksendekosten ist innerhalb besagter Muster-widerrufsbelehrung im Rahmen der dortigen Gestaltungshinweise geregelt. Zu diesen Rücksendekosten äußerte sich der Generalanwalt ebenfalls:

"(...) 47. Was den Vertragsschluss im Fernabsatz betrifft, so räumt die Richtlinie 97/7 im Interesse einer mög-lichst ausgeglichenen Kostenverteilung den Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, dem Verbraucher die direkten Kosten der Rücksendung aufzuerlegen, d.h. ihn die finanziellen Folgen seiner Wahl tragen zu lassen, denn wenn sich der Verbraucher für eine äußerst kostspielige Rücksendeart entscheidet, die in keinem Verhältnis zum Wert der Ware steht, wäre es unbillig, die Kosten für diese Rücksendung dem Lieferer aufzubürden, da dieser die Entscheidung des Verbrauchers über die Art der Lieferung nicht beeinflussen kann. (...)"

Ob der EuGH-Generalanwalt eine Regelung anstoßen möchte, wonach dem Verbraucher in jedem Fall die Rücksendekosten auferlegt werden können ("direkten Kosten der Rücksendung") oder nur unverhältnismäßig hohe Kosten ("äußerst kostspielige Rücksendeart"), wird nicht weiter ausgeführt. Ungeachtet der Vorlagefrage und dem Hintergrund, dass der EuGH den Schlussanträgen des Generalanwalts häufig folgt, bleibt daher abzuwarten, ob sich der EuGH auch zu den Rücksendekosten äußern wird.

BAG: Auch Betriebsräte wollen surfen

RA Dr. Michael Knoll — 2010-01-28T15:30:21

Nach § 40 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für die Sitzungen, die Sprechstunden und die laufende Geschäftsführung in erforderlichem Umfang Räume, sachliche Mittel, Informations- und Kommunikationstechnik sowie Büropersonal zur Verfügung zu stellen. Das BAG hat dem Betriebsrat daher auch unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf einen eigenen Internetzugang zugesprochen (vgl. BAG, Beschl. v. 20.01.2010 - 7 ABR 79/08). Der Anspruch des Betriebsrats besteht zumindest dann, wenn

1. er bereits über einen PC verfügt

2. im Betrieb bereits ein Internetanschluss vorhanden ist

3. die Freischaltung des Internetzugangs für den Betriebsrat keine zusätzlichen Kosten verursacht und

4. der Internetnutzung durch den Betriebsrat keine sonstigen berechtigten Belange des Arbeitgebers entgegenstehen.

Da in unserer heutigen Informationsgesellschaft nahezu jeder Betrieb über einen Internetanschluss mit unbegrenzter Verweildauer verfügen dürfte (2. und 3. Punkt), hängt der Anspruch des Betriebsrats vor allem von dem ersten Punkt ab: Er muss bereits über einen PC verfügen bzw. einen benötigen.

Zu der in § 40 Abs. 2 BetrVG in der ab dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung erstmals erwähnten Informations- und Kommunikationstechnik gehören nach der Vorstellung des Gesetzgebers insbesondere Computer mit entsprechender Software (BT-Drs. 14/5741 S. 41). Daher sollte man meinen, dass zur heutigen Zeit jeder Betriebsrat auch einen Anspruch auf einen eigenen PC hätte. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ist das aber nicht zwangsläufig der Fall.

Das BAG hält es weiterhin für maßgebend, dass die in § 40 Abs. 2 BetrVG genannten Sachmittel für die Betriebsratsaufgaben erforderlich sind: Der Betriebsrat kann die Überlassung eines PC nebst Zubehör und Software vom Arbeitgeber nur verlangen, wenn dies zur ordnungs-gemäßen Wahrnehmung der ihm nach dem Gesetz obliegenden Aufgaben erforderlich ist (vgl. BAG, Beschl. v. 16.05.2007 - 7 ABR 45/06). Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn der Betriebsrat ihm obliegende Aufgaben mit Hilfe eines PC effektiver und rationeller erledigen kann als mit einem anderen ihm bereits zur Verfügung stehenden Sachmittel. Aus Effektivitätsgründen darf der Betriebsrat die Überlassung eines PC nur für erforderlich halten, wenn er ohne diese technische Ausstattung ihm obliegende Aufgaben vernachlässigen müsste.

Der Betriebsrat muss daher entweder einen PC benötigen, um überhaupt bestimmte betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben sachgerecht wahrnehmen zu können oder aber vortragen, dass er andere Aufgaben vernachlässigen muss, da er ohne PC nicht effektiv arbeiten kann (z.B. weil mit einer elektrischen Schreibmaschine keine Korrekturarbeiten durchgeführt werden können). Ein PC gehört daher nicht zur “Normal-ausstattung” des Betriebsrats (vgl. BAG, Beschl. v. 16.05.2007 - 7 ABR 45/06), so dass sich auch kein genereller Anspruch auf einen Internetzugang ergibt.
Wenn dagegen der Betriebsrat über einen PC verfügt, dürfte nach dem neueren Beschluss des Bundesarbeitsgerichts auch ein Anspruch auf einen eigenen Internetzugang bestehen, da meistens keine schutzwürdigen Belange des Arbeitgebers entgegenstehen dürften.

OLG Hamm zur fehlerhaften Grundpreisangabe

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-26T07:47:19

Unternehmer sind bei einer Vielzahl ihrer Produkte im eCommerce verpflichtet, neben dem Endpreis auch den Grundpreis angeben zu müssen. Es handelt sich um Produkte, die nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche angegeben werden - jedenfalls im Festpreisformat. Es gibt nur wenige Bereichsausnahmen. Das OLG Hamm musste den Fall entscheiden, dass der Unternehmer die falsche Grundpreiseinheit angab - statt "Liter" wurde die Einheit "Milliliter" gewählt.

Die Pflicht zur Grundpreisangabe nach § 2 der Preisangabenverordnung (PAngV) findet ihren Grund darin, dass dem Verbraucher ermöglicht werden soll, bei unterschiedlichen Verpackungsgrößen festzustellen, wie teuer das Produkt tatsächlich ist. Der BGH hat im Jahr 2009 (Urt. v. 26.02.2009 - I ZR 163/06) entschieden, dass Preis und Grund-preis auf einen Blick erkennbar sein müssen, da die PAngV die Angabe "in umittelbarer Nähe des Endpreises" verlangt. Auch sei die Grundpreiangabe bei bloßer Werbung zu beachten, wenn sie unter Angaben von Preisen erfolgt. Weiter genüge es auch nicht, den Grundpreis erst in der allgemeinen Produktbeschreibung zu nennen, die nur über ein Anklicken des Produkts erreicht werden kann.

Indessen ist es nach Ansicht des OLG Hamm (Urt. v. 05.01.2010 - I-4 O 156/09) nicht wettbewerbswidrig, statt der richtigen Einheit "Liter" die Angabe "100 Milliliter" zu wählen. Zwar stellte das OLG Hamm fest, dass die gewählte Grundpreisangabe falsch ist und Verstöße gegen die PAngV gemäß § 4 Nr. 11 UWG auch wettbewerbswidig seien. Jedoch werde der Schutzumfang von § 3 UWG derart eingeschränkt, dass nicht jeder Verstoß gegen die PAngV zugleich auch einen Wettbewerbsverstoß darstellen müsse; auch bloße Bagatellverstöße seien anzuerkennen:

Im vorliegenden Fall lag nach Ansicht des OLG Hamm ein solcher Bagatellverstoß vor, denn der Verbraucher müsse den angegebenen Grundpreis lediglich mit 10 multiplizieren, um zu dem von der PAngV eigentlich geforderten Grundpreis pro Liter zu kommen. Daher erfasse der gerügte Verstoß nicht die Preiswahrheit, sondern nur die Preisklarheit. Diese sei hier aber praktisch nicht beeinträchtigt, denn solche einfachen Rechenoperationen seien dem Verbraucher zuzumuten - so das OLG Hamm. Danach dürfe die genaue Befolgung von vorgeschriebenen Vorschriften nicht zum Selbstzweck führen. Sinn und Zweck seien zu berücksichtigen, nämlich durch klare Angaben dem Verbraucher einen Preisvergleich zu ermöglichen und zu erleichtern. Nach Ansicht des OLG Hamm sei dieser Preisvergleich anhand einheitlicher Grundpreisangaben dem Verbraucher aber auch ohne Weiteres möglich, wenn er durch denkbar einfache Rechenoperationen wie hier zu dem eigentlichen Vergleichspreis kommen kann.

BGH zu den Versandkosten in Preissuchmaschinen

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-23T22:25:38

Wir hatten bereits im Juli 2009 unmittelbar nach der Entscheidung des BGH an dieser Stelle darüber berichtet, dass die Versandkosten in Preissuchmaschinen nicht erst auf der eigenen Internetseite des Werbenden genannt werden dürfen, wenn diese nur mit dem Anklicken der Warenabbildung oder des Produktnamens erreicht werden kann. Jetzt liegen die Entscheidungsgründe im Volltext vor.

Wir erinnern uns:

Der BGH hat in seinem Urteil v. 16.07.2009 - I ZR 140/07 - die Auffassung der Vorinstanzen bestätigt, wonach die Waren über die Preissuchmaschine "froogle.de" nicht nur mit dem Kaufpreis zu bewerben sind, sondern auch die hinzukommenden Versandkosten müssen sich gemäß § 1 Abs. 6 PAngV entweder in unmittelbarer Nähe zu der Werbung oder dem Angebot befinden bzw. die Verbraucher müssten jedenfalls in unmittelbarer Nähe unzweideutig zu dem Preis mit all seinen Bestandteilen beispielsweise über elektronische Verweise ("sprechende Links") geführt werden. Bei Preisangaben in Preisvergleichslisten müsse der Verbraucher auf einen Blick erkennen können, ob der angegebene Preis die Versandkosten enthalte oder nicht. Nunmehr liegen die ausführlichen Entscheidungsgründe vor.

Die u.a. auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagte bewarb die Waren ihres Sortiments über die besagte Preissuchmaschine zwar mit dem Kaufpreis, nannte die Versandkosten jedoch erst auf ihrer eigenen Internetseite, die über das Anklicken der Warenbildung oder des als elektronischer Verweis gekennzeichneten Produktnamens zu erreichen war. Dies erfülle nicht die Vorgaben der Preisangabenverordnung - so die Bundesrichter:

"(...) Das bei der beanstandeten Werbung mögliche Anklicken der Warenabbildung oder des Produktnamens stelle keinen 'entsprechenden Link' dar, der dem Verbraucher eindeutig vermittle, dass er über ihn weitere Informationen zu den geforderten Versandkosten aufrufen könne, weil wesentliche Teile der angesprochenen Verbaucher bei seinem Aufruf allenfalls weitere Produktinformationen, nicht aber Angaben zu den Versandkosten erwarteten. Außerdem handele es sich bei der Preisvergleichsseite von Froogle und dem Internetauftritt der Beklagten aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher um eigenständige und daher aus wettbewerbsrechtlicher Sicht jeweils selbständig zu beurteilende Internetseiten. (...)"

Auch das OLG Stuttgart urteilte bereits im Jahr 2008 in diesem Sinne (Urt. v. 17.01.2008 - 2 U 12/07). In diesem Fall hatte ein Online-Händler Preisangaben über eine Kamera an eine Produktsuchmaschine weitergeleitet, wobei die Preisvergleichsseite keine Informationen zu Versandkosten enthielt. "Wettbewerbswidrig und irreführend", so schon damals das OLG Stuttgart: Der Verbraucher erliege der durch die bloße Preisangabe vorgegebenen Weichenstellung bereits dann, wenn er sich über einen 'Link' in das virtuelle Ladenlokal des Werbenden begibt. Mit diesem Schritt sei er zunächst ausschließlich dessen weiterer Werbung ausgesetzt:

"(...) Die wettbewerbliche Lage ähnelt stark derjenigen, in welcher der Verbraucher auf Grund einer wettbewerbs-widrigen Werbung das - tatsächliche - Ladenlokal des Werbenden aufsucht. Er findet sich in einer Verfangenheit wieder. Konkurrenten haben, solange er sich in jedem Raum bewegt, zu ihm keinen Zugang mehr. Informationen, welche der Verbraucher erst dort erhält, gleichen das den zuletzt genannten Unterlauterkeitsvorwurf begründende Defizit der in der Suchmaschine geschalteten Werbung deshalb nicht aus. (...)"

Weiterhin führte das OLG Stuttgart aus, dass durch die Angabe eines Verkaufspreises ohne Versandkosten bei einem nicht unerheblichen Teil der dem neuen Verbraucherleitbild entsprechenden Verbraucher der sachlich falsche Eindruck entstehe, die beworbene Kamera könne zu dem angegebenen Preis ohne weitere Kosten erworben werden. Grund hierfür sei, dass beim Kauf von Waren in einem solchen Preissegment es nicht unüblich sei, dass die Lieferung frei Haus erfolge. Auch der BGH konstatierte in diese Richtung, dass "die Versandkosten der verschiedenen Anbieter nicht unerheblich voneinander abweichen, dass in der Liste ein Preis genannt wird, der diese Kosten einschließt oder bei dem bereits darauf hingewiesen wird, in welcher Höhe zusätzliche Versandkosten anfallen. Umgekehrt rechnet der Verbraucher (...) auch nicht damit, dass der in der Preisvergleichsliste angegebene Preis noch unvollständig und Näheres nur dadurch zu erfahren ist, dass die Internetseite des konkreten Anbieters aufgesucht wird."

Für den Unternehmer bedeutet dies in jedem Fall die Preissuchmaschinen nach Möglichkeiten zu untersuchen, dass und wie die Versandkosten mitangegeben werden können, wobei auch der BGH die Möglichkeit der "sprechenden Links" bestätigt hat. Nur das Produktbild und/oder Produktname seien halt nicht ausreichend:

"(...) Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Verbraucher, der sich mit Hilfe einer Preisvergleichsliste informiert, bereits dadurch eine gewisse Vorauswahl trifft, dass er sich bereits mit einem Angebot näher befasst und die Internetseite des fraglichen Anbieters mit Hilfe des elektronischen Verweises (Link) aufsucht. Dabei wird er naturgemäß aus der Fülle der Angebote die preislich günstigsten Angebote bevorzugen. Wird der Verbraucher erst nach dieser Entscheidung darauf hingewiesen, dass bei dem fraglichen Produkt zusätzliche Versandkosten anfallen, ist die für den Kaufentschluss wichtige Vorauswahl bereits getroffen. (...)"

Zur eMail-Werbung gegenüber Gewerbetreibenden

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-20T22:39:17

Jeder weiß, dass eMail-Werbung ein kosten-günstiges und effektives Werbemittel ist. Nur sah das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) bis zum 30.12.2008 eine unzumutbare Belästigung bei einer solchen eMail-Werbung vor, sofern nicht eine Einwilligung vorliegt. Reichte für eine solche auch eine mutmaßliche Einwilligung aus? Der BGH verneinte dies jüngst. Wir zeigen die alte und neue Rechtslage auf.

In dem vom BGH mit Beschl. v. 10.12.2009 - I ZR 201/07 - im Rahmen einer Kostenentscheidung zugrunde liegenden Fall ging es noch um die alte Rechtslage des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. mit folgendem Wortlaut:

§ 7 UWG - Unzumutbare Belästigungen (alte Fassung):

...

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen

3. bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt;

Die Parteien des Rechtsstreits waren gewerblich im Kraftfahrzeughandel tätig. Die Beklagte sandte der Klägerin, mit der sie zuvor keine geschäftlichen Kontakte unterhielt, per eMail ihr aktuelles Kfz-Händlerangebot zu. Die Klägerin, welche dies als unzulässige eMail-Werbung beanstandete, erwirkte gegen die Beklagte zunächst eine einstweilige Verfügung, nachdem die Beklagte es zuvor abgelehnt hatte, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Da auch keine sog. Abschlusserklärung abgegeben wurde, musste im Hauptsache-verfahren entschieden. Während des Revisionsverfahrens vor dem BGH trat Ende 2008 die UWG-Reform in Kraft, nach der besagter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nunmehr folgenden Wortlaut trägt:

§ 7 UWG - Unzumutbare Belästigungen (neue Fassung):

...

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

3. bei einer Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder (...)

Die Klägerin erklärte daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und die Beklagte schloss sich dieser Erklärung an. Der BGH hatte daher unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen nur noch über die Kosten zu entscheiden.

Die Bundesrichter bestätigten in ihrem Beschluss die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit, dass die Beklagte mit ihrer Werbung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. verstoßen hat. Nach alter Fassung konnte die eMail-Werbung (auch) nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt sein:

"(...) Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhaltes angenommen, die Angabe auf der Homepage der Klägerin, dass derjenige, der mit ihr in Kontakt treten oder ihr etwas mitteilen möchte, ihr hierzu unter anderem eine E-Mail senden könne, habe erkennbar allein die Veräußerung von Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmen betroffen und daher nicht als konkludente Einwilligung in die streitgegenständliche E-Mail-Werbung gewertet werden können. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. (...)"

Denn auch konnte eine unzumutbare Belästigung nicht mehr aufgrund eines Interessenabwägung verneint werden - jedenfalls verbietet sich eine solche aufgrund des Art. 13 Abs. 1 der EG-Richtlinie 2002/58 bei Telemarketingmaßnahmen, deren Adressaten natürliche Personen sind. Und weil - so die Bundesrichter - der deutsche Gesetzgeber in der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 (a.F.) auch keinen Gebrauch von der ihm in Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie (...) eröffneten Möglichkeit gemacht hat, für den geschäftlichen Bereich ein niedrigeres Schutzniveau vorzusehen, scheidet auch in diesem Bereich eine Interessenabwägung aus.

Auch einen Bagatellverstoß lehnte der BGH unter Bezugnahme auf seine Rechtsprechung ab. War danach eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 UWG a.F. anzunehmen, ist die Frage eines Bagatell-verstoßes nicht mehr zu prüfen.

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Nacherfüllungsort im Fernabsatz beim Käufer

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-19T08:06:53

Gerade im Versandhandel kommt der Frage große praktische Bedeutung zu, ob im Rahmen der Nacherfüllung - also bei Mängeln an der Kaufsache - der Geschäftssitz des Verkäufers oder der Wohnsitz des Käufers Ort der Nacherfüllung ist. Denn der Versandhändler, dessen Firmen- bzw. Geschäftssitz regelmäßig nicht mit dem Belegenheitsort der Kaufsache identisch ist, wird im Fall der Abholung ggf. mit nicht unerheblichen Transportkosten belastet. Das OLG Celle urteilte nunmehr auf der Linie des BGH.

Bereits der BGH hat in seinem Urt. v. 08.01.2008 - X ZR 97/05 - klargestellt, dass im Zweifel die Nachbesserung dort zu erbingen ist, wo sich das nachzubessernde Werk vertragsgemäß befindet, wenn anderweitige Absprachen der Parteien fehlen. Die Zivilsenate einzelner Obergerichte entschieden bis dahin teilweise unterschiedlich (OLG Köln, Urt. v. 14.02.2006 - 20 U 188/05 sowie OLG München, Urt. v. 20.06.2007 - 30 U 2204/07: Nacherfüllungsort im Zweifel am Wohnsitz des Verkäufers; a.A. OLG München, Urt. v. 12.10.2005 - 15 U 2190/05).

Insofern hatte es das OLG Celle nach der Entscheidung durch den BGH auch für den Fernabsatz jetzt leichter und entschied in seinem Urt. v. 10.12.2009 - 11 U 32/09:

"Ist bei dem fernabsatzrechtlichen Kauf eines Fahrzeugs für die Durchführung der Nacherfüllung ein Ort im Vertrag nicht bestimmt und war beiden Parteien bei Abschluss des Vertrages klar, dass der Wagen bestimmungsgemäß beim Käufer sein wird, ist Erfüllungort der Nachbesserung der Wohnsitz des Käufers."

In dem zugrundeliegenden Fall kaufte die Klägerin beim Beklagten einen Wagen, den dieser zuvor im Internet angeboten hatte. Es stellte sich heraus, dass das Fahrzeug eine ganze Reihe von Mängeln aufwies, weshalb sich die Klägerin an den Beklagten wandte, der die Klägerin an eine Kfz-Werkstatt verwies. Dort wurde festgestellt, dass der Wagen derartig mängelbehaftet war, dass die Klägerin das Auto abmeldete und den Beklagten aufforderte, das Fahrzeug abzuholen. Nunmehr stritten die Parteien u.a. darüber, ob die Klägerin im Rahmen des Kaufvertrages verpflichtet gewesen war, den Wagen zwecks Nachbesserung zum Beklagten zu bringen oder, ob die Nachbesserung an dem Wohnsitz der Klägerin stattfinden konnte.

Mit dem o.a. Leitsatz gaben die Richter der Klage statt und begründeten ihre Entscheidung damit, dass der Beklagte ein mangelhaftes Auto verkauft habe; er sei verpflichtet gewesen, die Mängel zu beseitigen. Da er sich hierzu geweigert habe, sei die Klägerin zu Recht vom Kaufvertrag zurückgetreten. Die Klägerin sei vor allem nicht gehalten gewesen, das Fahrzeug dem Beklagten zwecks Nachbesserung vorbeizubringen. Die Revision wurde vom OLG Celle angesichts der BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2008 nicht zugelassen.

Im Übrigen schreibt auch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Art. 3 Abs. 3 S. 2 ausdrücklich vor:

"... Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muss innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigt, zu berücksichtigen sind. ..."

Exat zu den beschriebenen Unannehmlichkeiten käme es aber, wenn der Käufer die mangelhafte Ware auf seine Gefahr und in seiner nicht ersatzfähigen Freizeit zum Verkäufer verbringen müsste und hinsichtlich des Transportrisikos in Vorleistung gehen müsste. Zudem bestehen juristisch gravierende Unterschiede zwischen dem Anspruch des Käufers, die Sache überhaupt (erstmals) verlangen zu können und dem Nacherfüllungsanspruch.

Auch aus dem Gesetz (§ 439 Abs. 2 BGB) ist nicht zu entnehmen, dass der Nacherfüllungsort der Wohnsitz des Verkäufers ist. Danach trägt der Verkäufer die für die Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen. Die Vorschrift des § 439 Abs. 2 BGB nennt beispielhaft ("insbesondere") Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten. Hierzu führte der BGH (Urt. v. 08.01.2008 - X ZR 97/05) bereits aus:

„(...) Fehlen anderweitige Absprachen der Parteien, ist im Zweifel die Nachbesserung dort zu erbringen, wo sich das nachzubessernde Werk vertragsgemäß befindet. (...). Dass der Unternehmer nach altem wie nach neuem Recht die Kosten der Nachbesserung einschließlich der Transport-kosten zu tragen hat (…), ist insoweit unerheblich. Aus dieser Regelung ergibt sich nicht mehr als die Verpflichtung des Unternehmers, etwa erforderliche Transportkosten zu übernehmen. Auf diese Kosten-tragungspflicht lässt sich die vom Berufungsgericht gezogene Überlegung, die gesetzliche Regelung gehe nicht davon aus, dass der Unternehmer die Sache beim Besteller abzuholen habe, nicht stützen. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass dem Erwerber im Fall der Mängelbeseitigung keine weiteren "Aufwendungen" entstehen sollen; Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten fallen vielmehr allein dem Verkäufer zur Last. Mit dieser Lastenverteilung und Interessenwertung wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Erwerber des Kaufgegenstandes diesen an den Sitz des Lieferanten verbringen müsste, was dem Abnehmer insbesondere bei größeren Gegenständen vielfach nicht oder nur schwer möglich sein wird. Nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung ist vor diesem Hintergrund als Erfüllungsort der Gewährleistung (…) nach altem wie nach neuem Recht der Ort anzusehen, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Gewährleistung bestimmungsgemäß befindet. (...)."

"EUR 40,00-Klausel" in Widerrufsbelehrung reicht!

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-18T09:12:49

Die Frage nach der Rückerstattung von Hin- oder Rücksendekosten nach Ausübung des fernabsatz-rechtlichen Widerrufs ist vom Gesetzgeber bisher nicht zufriedenstellend geregelt. Zu den Hinsendekosten liegt zwar mittlerweile eine BGH-Entscheidung vor, die aber dem EuGH vorgelegt wurde. Und die Rücksendekosten? Das Gesetz gibt Unternehmern die Möglichkeit von der sog. "EUR-40,00-Klausel" Gebrauch zu machen. Aber wie genau?

Anders als beim Rückgaberecht hat der Unternehmer im Fernabsatz bei Einräumung eines Widerrufsrechts die Möglichkeit, dem Verbraucher die regelmäßigen Kosten der Rücksendung vertraglich aufzuerlegen, wenn u.a. der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40,00 € nicht übersteigt und die gelieferte Ware der bestellten entspricht.

In der Rechtsprechung besteht (noch) Streit darüber, ob für die Auferlegung dieser Rücksendekostenregelung eine gesonderte vertragliche Vereinbarung erforderlich ist oder die Aufnahme der Kostenabwälzung innerhalb der Widerrufsbelehrung ausreichend ist. Anders als zum Teil entschieden, ist die Aufnahme der Kostenregelung in die Widerrufsbelehrung für das LG Frankfurt a.M., Urt. v. 04.12.2009 - 3-12 O 123/09 - ausreichend. Zu Recht:

In dem vor dem LG Frankfurt ausgetragenen Rechtsstreit waren die Parteien Mitbewerber im Internethandel von Kraftfahrzeugzubehör. Der Kläger ist u.a. der Meinung gewesen, die Beklagte habe ihm die Anwaltskosten für eine ausgesprochene Gegenabmahnung zu erstatten, weil die Abmahnung der Beklagten unberechtigt gewesen sei. Diese hatte die Kostenübernahmeregelung des Klägers in dessen Widerrufs-belehrung moniert, weil die Verwendung voraussetze, dass eine Vereinbarung tatsächlich getroffen worden sei. Die Beklagte verteidigte ihre Abmahnung mit der Begründung: Erst wenn eine solche vertragliche Regelung geschlossen sei, sei Raum für die Widerrufsbelehrung u.a. des Inhalts "Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt oder ...". Fehle es an der vertraglichen Vereinbarung, bleibe es bei der Kostentragungspflicht des Unternehmers - so die Beklagte.

Mit überzeugender Begründung trat das LG Frankfurt a.M. dieser Ansicht entgegen. Die 12. Kammer für Handelssachen nimmt an, dass die "EUR 40,00-Klausel" schon dann vereinbart worden ist, wenn sie Bestandteil der Widerrufsbelehrung ist. Im Urteil heißt es dabei ausdrücklich:

"(...) Nach § 357 Abs. 2 Satz 3 BGB dürfen dem Verbraucher vertraglich die regelmäßigen Kosten der Rücksendung auferlegt werden, wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von € 40,-- nicht übersteigt oder wenn bei einem höheren Preis der Sache der Verbraucher die Gegenleistung oder eine Teilzahlung zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht erbracht hat, es sei denn, dass die gelieferte Ware nicht der bestellten entspricht. Der Unternehmer hat gegenüber dem Verbraucher deutlich zu machen, dass er bei Vorliegen dieser Voraussetzungen von der gesetzlich vorgesehenen Kostenverlagerungsregel Gebrauch macht. Dies kann durch ausdrückliche Vereinbarung geschehen, durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung oder konkludent. (...)"

Keineswegs ist es daher nach Ansicht des LG Frankfurt a.M. erforderlich, dass zuvor eine separate Vereinbarung unabdingbare Voraussetzung ist, um die Kosten der Rücksendung dem Verbraucher aufzuerlegen:

"(...) Nimmt der Unternehmer in die Widerrufsbelehrung den Text 'Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn ... der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 EUR nicht übersteigt...' auf, so ist seine Absicht, dies zum Vertragsbestandteil zu machen, erkennbar und so wird das auch vom Verbraucher, der die juristischen Feinheiten zwischen vorgelagerter vertrag-licher Vereinbarung und darauf aufbauender Widerrufs-belehrung nicht auseinander hält, verstanden. (...)"

Das LG Frankfurt a.M. lässt es sodann im direkten Anschluss an Deutlichkeit nicht vermissen:

"(...) Für beide Parteien ist das eine vertragliche Vereinbarung, an die sie sich bei Vorliegen der darin genannten Voraussetzungen zu halten haben, auch wenn sie in der Widerrufsbelehrung verpackt ist. Die hiervon abweichende Betrachtung wäre nicht sachgerecht. Zumindest ist das Verhalten des Klägers nicht geeignet, die Interessen von Verbrauchern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, § 3 Abs. 1 UWG. (...)"

Der Entscheidung ist uneingeschränkt zuzustimmen. Denn wird die Widerrufsbelehrung bereits in das vom Unternehmer verwendete Gesamtvertragsformular - z.B. eine eBay-Artikelbeschreibungsseite - integriert, kommt der Fernabsatzvertrag gerade wegen der entsprechend formulierten Widerrufsbelehrung mit der Kostenabwälzungsabrede zustande. Und auch das Argument, wonach der Verbraucher innerhalb einer solchen Belehrung keine allgemeine Geschäftsbedingung erwarte, verfängt nicht. Wie auch das LG Frankurt a.M. im Ergebnis konstatiert, wird der durchschnittlich versierte Verbraucher gerade den Inhalt dessen, was mit "Widerrufsbelehrung" überschrieben ist, als das für ihn geltende verstehen wissen.

Die Gegenansicht verlangt, dass ein Verbraucher z.B. erst in den AGB nach einer Vereinbarung über die Kosten der Rücksendung suchen müsste bzw. dort müsste sie vereinbart werden, um in der - an anderer Stelle bereit gehaltenen - Widerrufsbelehrung sich einer solchen Vereinbarung bewusst zu sein. Eine derartige Interpretation geht an dem Bedürfnis des modernen Verbraucherleitbildes vorbei oder ist einfach "nicht sachgerecht", um mit dem LG Frankfurt a.M. zu schließen.

Doppelte Schriftformklausel ist unwirksam!

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-17T14:29:36

Ob in Offline- oder Onlineverträgen: Bei der Erstellung und Verwendung Allgemeiner Geschäfts-bedingungen (AGB) werden häufig vermeintlich unverdächtige Klauseln benutzt. Das OLG Rostock setzte sich in einem Beschluss mit einer doppelten bzw. qualifizierten Schriftformklausel auseinander, in der vorgesehen war, dass eine Abweichung von der Schriftformklausel ebenfalls der Schriftform bedürfe - und versagte die Gültigkeit.

Schriftformklauseln möchten dem Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Rechtssicherheit geben. Doch der Aufnahme eine solchen Klauseln sind enge Grenzen gesetzt. Das OLG Rostock hat mit Beschl. v. 19.05.2009 - 3 U 16/09 - einer sog. "doppelten Schriftform-klausel" ihre Gültigkeit abgesprochen. Die Klausel - hier § 18 eines Mietvertrages - lautete auszugsweise:

"Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Das Schriftformerfordernis kann nur schriftlich abbedungen werden."

Durch die Rechtsprechung ist schon mehrfach entschieden worden, dass eine Schriftformklausel dann unwirksam ist, wenn sie dazu dient, insbesondere nach Vertragsschluss getroffene Individualabreden zu unterlaufen, indem sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, eine mündliche Abrede sei entgegen allgemeinen Grundsätzen (vgl. § 305b BGB) ohne schriftliche Bestätigung unwirksam. Dies gelte sowohl für einfache als qualifizierte Schriftformklauseln in Form einer Bestätigungsklausel (u.a. LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 25.09.2006 - 3-08 O 177/06: "Alle Nebenabreden bedürfen der schriftlichen Bestätigung meinerseits."; LG Hamburg, Beschl. v. 11.09.2006 - 327 O 583/06: "Von diesen Bedingungen abweichende oder diesen Bedingungen ergänzende Vereinbarungen im Einzelfall bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.")

Zunächst ist daher festzuhalten, dass schon eine einfache Schriftformklausel dem Vorrang der Individualabrede zuwiderläuft. Eine einfache Schriftformklausel lautet typischerweise:

"Nebenabreden und sonstige Vereinbarungen der Vertrags-parteien bedürfen der Schriftform."

Hintergrund für die Unwirksamkeit ist somit, dass schon die gewählte einfache Schriftformklausel den Kunden von der Durchsetzung einer ihm aufgrund wirksamer mündlicher Vereinbarung zustehender Rechte abhalten könnte, was auch zur Unlauterkeit und damit zur Wettbewerbswidrigkeit führen kann (hierzu LG München I, Urt. v. 20.09.2006 - 21 O 20391/05; LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.07.2006 - 3/12 O 90/06; LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 16.11.2005 - 1 HK O 10897/05).

Im Fall vor dem OLG Rostock haben die Vertragsparteien mündlich die Aufhebung des (Miet-)Vertrages vereinbart und nun vor Gericht darüber gestritten, ob dies angesichts des o.a. § 18 des Vertrages formunwirksam sei.

"Nein", so das OLG in seinem Beschluss, "weil § 18 Ziff. 2 des Mietvertrages als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin zu qualifizieren sei und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB (= § 9 Abs. 1 AGBG a.F.) unwirksam sei." Der Senat führt hierzu aus:

"(...) Eine Schriftformklausel, die nicht nur für Vertragsänderungen die Schriftform vorschreibt, sondern auch Änderungen der Schriftformkalusel ihrerseits der Schriftform unterstellt (sog. doppelte Schriftformklausel) erweckt den Eindruck, als könnte sie nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden. Sie käme dann einer konstitutiven Schriftfomklausel gleich, weil bei einer solchen Klausel Änderungen und Ergänzungen des Vertrags ohne Beachtung der Schriftform unwirksam wären. Dies widerspäche dem in § 305b BGB (= § 4 AGBG a.F.) niedergelegten Grundsatz des Vorrangs der Individualvereinbarung. (...)"

An dieser Stelle hätte man sich streng genommen schon fragen können, ob die vereinbarte Aufhebung des Mietverhältnisses der Klausel in § 18 des Mietvertrages, wonach Änderungen und Ergänzungen des Mietvertrages der Schriftform bedürfen, überhaupt entspricht. Denn Zweifel bei der Auslegung von AGB gehen zu Lasten des Verwenders, so dass schon die Auslegung vertretbar gewesen wäre, dass die vereinbarte Aufhebung des Mietvertrages schon gar nicht von der Klausel in § 18 des Mietvertrages erfasst wird.

Das OLG Rostock erblickte in der Klausel in seiner Konsequenz dann einen Verstoß gegen das sog. "Transparenzgebot" des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB:

"(...) Solche Klauseln sind geeignet den Vertragspartner von der Durchsetzung der ihm zustehenden Rechte abzuhalten. Die Bedeutung der Schriftformklausel liegt in einer stets unzutreffenden Belehrung über die Rechtslage. Diese Irreführung des Vertragspartners beteiligt ihn unangemessen i.S. von 307 Abs. 1 BGB, weil sie intransparent ist. (...) Sieht man es im Hinblick auf § 307 Abs. 1 BGB bereits als unzulässig an, Klauseln in Formularverträgen aufzunehmen, durch die ein genereller Formzwang für individuelle Vertragsänderungen begründet werden soll, so kann erst recht eine Verwendung von Klauseln nicht zulässig sein, durch die einem solchen Formzwang ein erhöhter Bestandsschutz verliehen werden soll. (...)"

Nach alledem war die in Streit stehende Klausel in § 18 des Mietvertrages nicht nur wegen des Vorrangs der zwischen den Parteien getroffenen Individualvereinbarung gemäß § 305b BGB, sondern auch wegen des Verstoßes gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam und die Parteien haben wirksam mündlich die Aufhebung des Mietvertrages vereinbart.

Anzumerken bleibt noch, dass der Bundesgerichtshof einer zwischen Kaufleuten individuell ausgehandelten doppelten Schriftformklausel keine rechtlichen Bedenken entgegensetzt.

Markenrecht: Opel-Blitz darf auf Spielzeugautos

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-16T22:55:48

Und wenn es mal nicht läuft, dann läuft es halt eben nicht: Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass auf einem Spielzeugauto das Opel-Firmenzeichen abgebildet sein darf. Die Adam Opel GmbH verlor damit ihre Klage gegen den Vertrieb eines funkgesteuerten Spielzeug-autos der Beklagten, das ein verkleinertes Abbild eines Opel Astra V8 Coupé darstellt und am Kühlergrill das Opel-Blitz-Zeichen trägt.

In seiner Entscheidung (Urt. v. 14.01.2010 - I ZR 88/08 - "Opel-Blitz II") musste der BGH darüber befinden, ob ein Spielzeughersteller das Markenzeichen der Rüsselsheimer Autobauer auf seinen Spielzeug-modellen anbringen durfte, denn der Autohersteller hat sein bekanntes Logo in Deutschland auch für Spielzeug eintragen lassen.

Was war im Einzelnen passiert?

Ein Spielzeughersteller brachte einen funkgesteuerten Nachbau des Opel Astra V8 Coupé auf den Markt, dessen Kühler - wie beim Original - der Opel-Blitz ziert. Anders als andere Modellautohersteller hatte sich der verklagte Hersteller nicht mit dem Autokonzern abgestimmt.

In dem Rechtsstreit hatte der EuGH (Urt. v. 25.01.2007 - C-48/05) zwischenzeitlich nach Vorlage durch das LG Nürnberg-Fürth entschieden, dass der Autokonzern die Nutzung seines Logos nur verbieten könne, wenn dies zu Missverständnissen hinsichtlich des Herstellers des Spielzeugs führen kann. Es komme darauf an, ob die angesprochenen Verkehrskreise das identischen Zeichen auf den Spielzeugmodellautos als Angabe darüber verstünden, dass dies von dem Autohersteller oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Daraufhin hat das LG Nürnberg-Fürth die u.a. auf Unterlassung und Schadensersatz gerichtete Klage des Autokonzerns abgewiesen und dabei angenommen, der Verkehr sehe die auf einem verkleinerten Abbild eines großen Originalfahrzeugs an der richtigen Stelle angebrachte Marke als einen Teil des Modellfahrzeugs an und rechne sie weder dem Hersteller des Vorbilds zu noch gehe er von wirtschaftlichen, insbesondere lizenzvertraglichen Beziehungen zwischen den Herstellern des Vorbilds und des Spielzeugmodells an (Urt. v. 11.05.2007 - 4 HK O 4480/04).

Auch der BGH bestätigte nunmehr das Urteil der Vorinstanz und teilt mit:

"(...) Zwar liegen die Voraussetzungen einer Markenverletzung insoweit vor, als es sich bei der Anbringung des Opel-Blitz-Zeichens auf dem Spielzeugauto der Beklagten um die Benutzung eines mit der Klagemarke identischen Zeichens für identische Waren (Spielzeug) handelt. Dadurch werden jedoch weder die Hauptfunktion der Marke, die Verbraucher auf die Herkunft der Ware (hier: Spielzeugauto) hinzuweisen, noch sonstige Markenfunktionen beeinträchtigt, weil die angesprochenen Verbraucher das Opel-Blitz-Zeichen auf den Spielzeugautos der Beklagten nur als - originaltreue - Wiedergabe der Marke verstehen, die das nachgebildete Auto der Klägerin an der entsprechenden Stelle trägt. Das Opel-Blitz-Zeichen wird nur als Abbildungsdetail der Wirklichkeit angesehen. Die Verbraucher sehen darin folglich keinen Hinweis auf die Herkunft des Modellautos. (...)"

Auch eine Verwechslungsgefahr verneinten die Bundesrichter. Soweit die Marke des Autokonzerns für Kraftfahrzeuge eingetragen ist, handelt es sich nicht um ähnliche Waren (Spielzeugautos und Kraftfahrzeuge). Ferner war nach dem BGH auch unter dem Aspekt einer - für Kfz - bekannten Marke eine Markenrechtsverletzung zu verneinen; es fehle an einer unlauteren Beeinträchtigung oder Ausnutzung des Rufs des für Kraftfahrzeuge eingetragenen Marke der Klägerin.

Zur Internetversteigerung von Pfandsachen

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-14T13:55:26

Gepfändete Gegenstände können seit kurzem auch im Internet versteigert werden. Bereits mit Wirkung zum 01.09.2009 wurde die Zivilprozessordnung durch das sog. "Gesetz über die Internet-versteigerung in der Zwangsvollstreckung" geändert. Jetzt haben sich 11 Bundesländer an dem von Nordrhein-Westfalen betreuten Projekt beteiligt. Unter "justiz-auktion.de" finden nun Auktionen statt, bei denen aber Besonderheiten gelten.

Bisher sah das geltende Recht als Regelfall der Verwertung gepfändeter Sachen die Versteigerung vor Ort (Präsenzversteigerung) vor allem durch den Gerichtsvollzieher vor. Jedoch ließen sich aufgrund des beschränkten Bieterkreises bei einer solchen Versteigerung vor Ort - wer ist schon stets darüber im Bilde, wo eine solche Versteigerung stattfindet und wann und ist das überhaupt in meiner Nähe? - fanden sich in der Vergangenheit für gepfändete Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens oder Geräte der Unterhaltungselektronik nicht selten gar keine Bieter. Und wenn sich Bieter fanden, blieben die erzielten Erlöse doch häufig hinter denen zurück, die über das Internet erzielt werden könnten.

Nunmehr beteiligen sich 11 Bundesländer an dem vom Land Nordrhein-Westalen betreuten Projekt unter "justiz-auktion.de" beteiligt. Die Neureglungen sehen in der Zivilprozessordnung (ZPO) nunmehr vor, dass es Aufgabe des Gerichtsvollziehers ist, im Einzelfall zu entscheiden, ob eine Versteigerung im Wege der Internetversteigerung oder im Wege der Präsenzversteigerung erfolgt (§ 814 Abs. 2 ZPO).

Welche Unterschiede bestehen zu einer normalen Versteigerung?

Wichtig ist, dass einem Verbraucher anders als sonst im Fernabsatzrecht, von vornherein kein Widerrufsrecht zusteht, wenn die Sache nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts und des Zwangsversteigerungs-rechts versteigert wird. Auch die Gewährleistung ist in diesem Fall ausgeschlossen (§ 806 ZPO). Hierüber und über folgende Punkte haben die Landesjustizverwaltungen auch im Einzelnen hinweisen (§ 814 Abs. 3 ZPO):

- den Zeitpunkt, von dem an die Versteigerung zugelassen wird;

- die Versteigerungsplattform;

- die Zulassung zur und den Ausschluss der Teilnahme an der Versteigerung (wird näher ausgeführt);

- Beginn, Ende und Abbruch der Versteigerung;

- die Versteigerungsbedingungen und die sonstigen recht-lichen Folgen der Versteigerung einschließlich der Belehrung der Teilnehmer über den Gewährleistungsausschluss;

- die Anonymisierung der Angaben zur Person des Schuldners vor ihrer Veröffentlichung und die Möglichkeit der Anonymisierung der Daten der Bieter;

- das sonstige zu beachtende besondere Verfahren.

Durch die Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ist auch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bei einer Internetversteigerung ermöglicht worden (§§ 935 Abs. 2, 979 Abs. 1a BGB n.F.). Ohne eine solche Erstreckung auf Onlineauktionen wäre beispielsweise eine Verwertung von nicht mehr zuordnendem Diebesgut durch die Staatsanwaltschaft nicht möglich. Auch die Verwertung von Fundsachen wäre mit rechtlichen Risiken behaftet.

Domainname vs. Wortmarke

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-01-14T11:48:37

Das LG Köln hatte nun darüber zu entscheiden, ob sich der Inhaber einer markenrechtlich durch Eintragung mit Datum v. 06.10.2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) in München geschützten Wortmarke „Joe Snyder“ gegenüber einem Dritten, der dieses Zeichen bereits vor diesem Zeitpunkt unter verschiedenen „Joe Snyder“ - Domains – so „joesnyder.de“ – nutzt, in dem er über diese Domains Produkte dieser Marke vertreibt (LG Köln, Urt. v. 03.09.2009 - 81 O 128/09 - "Joe Snyder").

Das Gericht hat hierzu in Übereinstimmung mit der mittlerweile ständigen Rechtsprechungspraxis entschieden, dass demjenigen, der einen als Herkunftshinweis dienenden Domainnamen verwendet, ein älteres und damit besseres Recht an dem Zeichen zusteht. Dies – so das Gericht – sei vorliegend gegeben. Konkret führt das Gericht aus:

„Entscheidend ist, dass der Verkehr in der als Domainname gewählten Bezeichnung nichts Beschreibendes, sondern nur einen Herkunftshinweis erkennen kann (vgl. OLG München CR 1999, 778 zu "tnet.de"; Rev. nicht angenommen: BGH , Beschl. v. 25.5.2000 - I ZR 269/99). Dies gilt auch im Streitfall, in dem der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Dienstleistung des Internetzugangs - also seine Tätigkeit als Access-Provider - über eine ihm gehörende Gesellschaft abrechnet, die als T GmbH firmiert. Nur wenn ein Domainname, der an sich geeignet ist, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, ausschließlich als Adreßbezeichnung verwendet wird, wird der Verkehr annehmen, es handele sich dabei um eine Angabe, die - ähnlich wie eine Telefonnummer - den Adressaten zwar identifiziert, nicht aber als Hinweis auf die betriebliche Herkunft gedacht ist." (BGH, Urteil vom 22.7.2004 - I ZR 135/01 - "soco.de").

Genauso liegt der Fall hier, wobei die Verwendung eines menschlichen Namens die Annahme einer reinen Adresse noch stärker ausschließt.“

Das Gericht betont demnach, dass der angesprochene Verkehrskreis in dem gegenständlichen Domainnamen einen Herkunftshinweis erblickt und nicht etwa nur eine beschreibende Angabe. Denn lediglich dann, wenn ein Domainname, der an sich geeignet ist, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, ausschließlich als Adressbezeichnung verwendet werde, trete der Fall ein, dass der Verkehr annehme, dass es sich dabei um eine Angabe handele, die - ähnlich wie eine Telefonnummer - den Adressaten zwar identifiziere, nicht aber als Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu sehen sei. Zudem betont das Gericht, dass in vorliegender Sachverhaltskonstellation die Verwendung des menschlichen Namens „Joe Snyder“ die Annahme einer reinen Adresse noch stärker ausschließe.

Kosten der Abmahnung trotz Schubladenverfügung?

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2010-01-13T20:38:29

Der I. Zivilsenat des BGH hatte jüngst darüber zu entscheiden, ob auch dann ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten besteht, wenn der Angreifer bereits vor der Abmahnung eine einstweilige Verfügung beantragt (sog. Schubladenverfügung) und erwirkt erst hiernach den Betroffenen abmahnt, um zu sehen, ob der Verletzer eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgibt. Nein! - so nun das Urteil der Richter (BGH, Urt. v. 07.10.2009 - I ZR 216/07 – „Schubladenverfügung“).

So ist der Senat der Auffassung, dass sich in einem solchen Falle weder aus den Regelungen des Wettbewerbsrecht noch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag ein Aufwendungsersatzanspruch herleiten lässt. Vielmehr – so der Senat – besteht ein Aufwendungsersatzanspruch nach den Regelungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nur für eine Abmahnung, die vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ausgesprochen wird.

Begründet wird dies vom Senat damit, dass die Kosten für eine nach Erlass einer Verbotsverfügung ausgesprochenen Abmahnung im Hinblick auf eine wettbewerbsrechtliche Anspruchgrundlage jedenfalls nicht „erforderlich“ seien und ansonsten auch im Gegensatz zum objektiven Interesse bzw. dem mutmaßlichen Willen des Betroffenen stünden.

Zum Erfüllungsort nach Widerruf im Fernabsatz

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-12T08:01:16

Der Sachverhalt ist schnell erzählt: Der Verbraucher übt sein fernabsatzrechtliches Widerrufsrecht aus und begehrt Rückzahlung des Kaufpreises. Der Verkäufer möchte aber zunächst, dass die Ware zu ihm zurückgebracht wird. Darauf will sich der Verbraucher nicht einlassen und klagt auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rücküber-eignung des Kaufgegenstandes an seinem Wohnsitz. Zu Recht urteilte das AG Kassel aus. Der Erfüllungsort ergibt sich im Zweifelsfall aus § 269 BGB.

Wo sind die Leistungen, die einander nach Ausübung des fernabsatzrechtlichen Widerrufsrechts zurückzugewähren sind, zu erfüllen? Am Wohnsitz des Käufers oder an dem des Verkäufers?

In dem vom AG Kassel (Urt. v. 14.12.2009 - 40 C 321/09 *20*) entschiedenen Fall wurde zwischen den Parteien ein Kauf-vertrag geschlossen. Gegenstand des über eine Auktionsplattform geschlossenen Vertrages war ein "VW-Bus Motor", der nach den Angaben im Angebot des Verkäufers zufolge in einwandfreiem Zustand "noch eingebaut" war. Im Rahmen der Kaufabwicklung beschloss der Kläger sich den Wagen mit dem noch eingebauten Motor anzusehen und suchte unangenmeldet mit einem Freund die Verkäufer-GbR auf. Zu seinem Pech war das Auto "zufällig" nach Angaben der Beklagten - mit dem vom Kläger bereits gekauften Motor - gerade unterwegs, weshalb der Kläger unverrichteter Dinge wieder nach Hause fuhr - um allerdings am nächsten Tag erneut und wiederum in Begleitung die Beklagte aufsuchte, um den Motor abzuholen. Bei dieser Gelegenheit fragte der Kläger abermals, ob er denn das Auto ansehen dürfte, in dem der Motor am Vortrag noch betrieben wurde. Seitens der Beklagten wurde diese Frage nun damit beantwortet, das Auto sei bereits "geschlachtet"; eine Zuordnung der Teile sei nicht mehr möglich. Daraufhin lud der Kläger den Motor in der Annahme, dies sei der Motor aus der Auktion gewesen, ein und fuhr nach Hause. Dort musste er nach genauerer Prüfung feststellen, dass es sich keineswegs um den im Internet gekauften Motor handelte und widerrief seine Vertragserklärung gegenüber der Beklagten.

Zunächst ließ sich die Beklagte vorgerichtlich noch ein, dass im Internet gar kein Kaufvertrag geschlossen worden sei, sondern erst vor Ort, weshalb dem Käufer schon kein Widerrufsrecht (kein eCommerce-Geschäft) zustehe. Nach anwaltlicher Aufforderung zahlte die Beklagte dann jedoch einen Betrag i.H.v. 900,00 € an den Kläger zurück. Den Restkaufpreis i.H.v. 250,00 € behielt die Beklagte hingegen mit der Begründung ein, dass man erst den Motor in dem Zustand zurückbekommen wolle, wie ihn der Käufer abgeholt habe. Es bestehe ja die Möglichkeit, dass der Motor beim Transport oder beim Abladen beschädigt worden sei.

Daraufhin verklagte der Käufer an dem Gericht seines Wohnsitzes auf Zahlung Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des Motors. Der Gerichtsstand ergebe sich aus § 29 ZPO, weshalb das angerufene Gericht zuständig sei.

Mit Beschluss v. 25.11.2009 wies das Gericht die Beklagte darauf hin, dass zwischen den Parteien zumindest konkludent die Aufhebung des Vertrages vereinbart wurde, "anders ist die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 900 € nicht zu verstehen." Sodann heißt es im Beschluss:

"(...) Mangels abweichender Vereinbarungen gelten die gesetzlichen Regelungen der Rückabwicklung eines Vertrages gem. § 346 BGB. Die Parteien haben die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Der Erfüllungsort ergibt sich dabei im Zweifelsfall aus § 269 BGB am Wohnsitz des Klägers. Soweit nun die Beklagte den Antrag anerkannt hat, erfolgte dies unter der Einschränkung, dass sich der Motor im Zustand vom 09.01.2009 zu befinden hat. Dies ist eine nicht vollstreckbare Einschränkung. Ort der Übergabe ist zudem der Wohnsitz des Klägers. (..)"

Daraufhin hat die Beklagte den Klaganspruch vollumfänglich - jedoch unter Protest gegen die Kosten anerkannt. Erneut zu Unrecht so das AG Kassel in seinem Urteil v. 14.12.2009:

"(...) Die Kosten sind nur dann dem Kläger aufzuerlegen, wenn die Beklagte keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hat und der Anspruch sofort anerkannt wird. An beiden Voraussetzungen fehlt es vorliegend. Die Beklagte hat vor Klageerhebung zwar sich im Grundsatz mit der Rückabwicklung des Kaufvertrages einverstanden erklärt, jedoch Einwendungen bezüglich der Rückabwicklung erhoben. So wollte sie die Rücknahme von der Rücksendung abhängig machen bzw. von der Zusicherung bezüglich des Zustandes des Motors. Die Rückabwicklung ist im Gesetz geregelt, auf eine abweichende Gestaltung konnte die Beklagte nicht bestehen. (...) Erst im Schriftsatz vom 10.12.2009 erfolgte ein umfassendes Anerkenntnis."

AG Berlin-Mitte zum Wertersatz nach Widerruf

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2010-01-12T00:46:23

Ein solches Urteil gibt Unternehmern im eCommerce Rückenwind: Denn das Urteil des EuGH im September 2009 zur Frage der Wertersatzpflicht eines Verbrauchers nach erklärtem Widerruf lässt viele Fragen offen. Nun setzte sich mit dem AG Berlin-Mitte ein Gericht mit den Urteilsgründen des EuGH ausdrücklich auseinander und bejahte im konkreten Fall die Pflicht eines Verbrauchers zum Wertersatz. So wurde die Klage des Käufers auf Kaufpreisrückzahlung infolge Aufrechnung durch den Verkäufer abgewiesen.

Der Fall kommt täglich tausendfach vor: Ein Verbraucher übt sein ihm im Fernabsatz gegenüber seinem Verkäufer zustehendes Widerrufsrecht aus und verlangt Rückzahlung des Kaufpreises. Der Verkäufer hingegen verweigert hingegen die vollständige Rückzahlung und rechnet seinerseits mit einem ihm wegen vorgegebener Gebrauchsspuren zustehenden Wertersatzanspruch auf. Im Fall vor dem AG Berlin-Mitte, Urt. v. 05.01.2010 - 5 C 7/09 - ging es um insgesamt 55,00 €, die der klagende Verbraucher von seinem Verkäufer begehrte. Im Ergebnis zu Unrecht, so das AG Berlin-Mitte und wies die Klage ab.

Nach durchgeführter Beweisaufnahme vor dem Amtsgericht sah es das Gericht als erwiesen an, dass die Gebrauchsspuren auf dem elektronischen Gerät, die bei bestimmtem Lichteinfall zu erkennen waren, im Einflussbereich des Verbauchers/Käufers entstanden waren:

"(...) Dass das Gerät bereits bei Anlieferung der Ware entsprechende Gebrauchsspuren aufwies, hat der Kläger selbst nicht behauptet. Unter Berücksichtigung der als glaubhaft erachteten Bekundungen (...) und der Art der Verpackung der Ware, insbesondere des Umstandes, dass die Ware sich in einer Folientüte befand und das Zubehör gesondert verpackt war, ist zur Überzeugung des Gerichts davon auszugehen, dass die Ware ordnungsgemäß verpackt war (trotz des Umstandes, dass ein anderer Karton statt des Originalkartons verwendet wurde) und die vorhandenen Gebrauchsspuren auf dem Gehäusedeckel nicht anlässlich des Rücktransports entstanden sein können, sondern im Einflussbereich des Klägers entstanden waren. (...)"

Nach Auffassung des Amtsgerichts handelte es sich daher um Gebrauchsspuren, für die der Käufer gemäß § 357 Abs. 3 BGB zum Wertersatz verpflichtet war, da es sich nicht lediglich um eine übliche Folge einer bestimmungsgemäßen Prüfung und / oder einem bestimmungsgemäßen Ausprobieren der Ware handelte - in einem solchen Fall wäre der Käufer nicht zum Wertersatz verpflichtet. Das Amtsgericht führt stattdessen aus, der Unternehmer habe eine ausreichende Belehrung aufgrund seiner Allgemeinen Geschäfts-bedingungen (AGB) i.S.d. § 357 Abs. 3 BGB zum richtigen Zeitpunkt dahingehend erteilt, dass ein Wertersatz dann auch nicht zu leisten ist, "wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung - wie Sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre - zurückzuführen ist" und im Übrigen die Wertersatzpflicht vermieden werden kann, indem die Sache nicht wie ein Eigentümer in Gebrauch genommen wird und alles unterlassen wird, was deren Wert beeinträchtigt.

So weit - so gut. Das Urteil des AG Berlin-Mitte ist jedoch aus dem Grunde bemerkenswert als das Gericht sich in seinen Entscheidungs-gründen ausdrücklich mit dem Urteil des EuGH v. 03.09.2009 - C 489/07 - auseinandergesetzt hat.

Was hatte der EuGH im September 2009 vorgegeben?

Der EuGH hat 2009 ausgeführt, dass ein Verbraucher, der von seinem Widerrufsrecht im Fernabsatz Gebrauch macht, nicht generell dazu verpflichtet werden darf, dem Verkäufer Wertersatz für die Nutzung der Ware zu leisten. Nur unter bestimmten Voraussetzungen, namentlich dann, wenn der Verbraucher die Ware auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbare Art und Weise benutzt hat, kann der Verbraucher zum Wertersatz verpflichtet werden.

Genau hier setzte auch das Amtsgericht Berlin-Mitte an und führte aus:

"(...) Die gesetzliche Regelung des § 357 Abs. 3 BGB ist auch in Anbetracht (...) der hierzu ergangenen Entscheidung des EuGH vom 03.09.2009 - C - 489/07 als wirksam anzusehen, wobei die in § 357 Abs. 3 BGB enthaltene Ausnahmeregelung im Lichte dieser Entscheidung dahingehend auszulegen ist, dass der Begriff der Prüfung der Ware auch ein Ausprobieren der Ware einschließt. (...)"

"(...) Nach Auffassung des erkennenden nationalen Gerichts rechtfertigen Art und Umfang der vorhandenen Gebrauchsspuren die Annahme, dass es sich in Anbetracht der Grundsätze von Treu und Glauben vorliegend nicht lediglich um Gebrauchsspuren handelt, (ohne dass hierdurch die Grenze zur fahrlässig pflichtwidrigen Beschädigung des Geräts überschritten wurde), die bei einer Prüfung und beim Ausprobieren der Ware zwangsläufig entstehen, indem das Gerät vorsichtig und mit größtmöglicher Sorgfalt ausgepackt, in die Hand genommen und aufgestellt werden muss, sowie die notwendigen Kabel zur Inbetriebnahme angeschlossen und die Fernbedienung beziehungsweise die zur Bedienung notwendigen Schalter zum Testen sämtlicher Leistungsmerkmale benutzt werden müssen. (...)"

Folgende drei Anmerkungen: (1.) Das Amtsgericht erblickte in den nicht durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandenen Gebrauchsspuren keine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers. (2.) Die Aufrechnung durch den Verkäufer sah das Gericht konkludent darin, dass dieser spätestens im Klageverfahren auf einen Wertersatzanspruch als Gegenanspruch in entsprechender Höhe hingewiesen hatte und (3.) wurde die Berufung nicht zugelassen, da die Sache "angesichts der im Verlaufe des Rechtsstreits ergangenen und zitierten Entscheidung des EuGH keine grundsätzliche Bedeutung (...) mehr hat (...)." Gerade im letzten Punkt kommt die Überzeugung des Gerichts von seiner Entscheidung zum Ausdruck.

OLG Köln zu unerlaubten (Musik-) Down-/Uploads

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2010-01-07T13:10:52

Nach einem Urteil des OLG Köln hat eine Frau aus Oberbayern wegen unerlaubter (Musik-) Down-/Uploads ihrer Familienangehörigen EUR 2.380,00 Abmahnkosten nebst Zinsen an vier führende deutsche Tonträgerhersteller (hier: EMI, Sony, Universal und Warner Deutschland) zu zahlen.

Im August 2005 waren vom Internetanschluss der Bayerin, wie spätere Ermittlungen ergaben, insgesamt 964 Musiktitel als MP3-Dateien unerlaubt zum Download angeboten worden, darunter auch viele ältere Titel wie z.B. von der Rockgruppe "The Who". Die unterschiedlichen Urheber- und Nutzungsrechte an diesen Titeln stehen den Musikfirmen EMI, Sony, Universal und Warner Deutschland zu. Nachdem die IP-Adresse des Internetanschlusses aufgrund der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft der Bayerin zugeordnet worden war, ließen die Musikfirmen sie durch ihren Anwalt abmahnen, worauf sie sich zur Unterlassung weiterer Urheberrechtsverletzungen verpflichtete. Daraufhin nahmen die Musikfirmen sie auf Zahlung der Anwaltskosten für die Abmahnung in Anspruch. Die Anschlussinhaberin bestritt, dass sie selbst Musikstücke im Internet angeboten habe. Neben ihr haben noch ihr Ehemann sowie ihre damals 10 und 13 Jahre alten Jungen Zugang zu dem Computer gehabt.

Der für Urheberrechtsfragen speziell zuständige 6. Zivilsenat des OLG Köln hat den klagenden Musikfirmen wegen des unberechtigten Download-Angebots jetzt einen Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten zuerkannt (vgl. OLG Köln, Urt. v. 23.12.2009 - 6 U 101/09).

Dabei hat das Gericht offengelassen, inwieweit der Inhaber eines Internetanschlusses überwachen muss, dass andere Personen keine Urheberrechtsverletzungen über seinen Anschluss begehen. Im konkreten Fall habe die Frau jedenfalls nichts dazu vorgetragen, wer nach ihrer Kenntnis den Verstoß begangen haben könnte. Dazu wäre sie nach prozessualen Grundsätzen aber verpflichtet gewesen. So habe es etwa nicht ferngelegen, dass ihr Ehemann den Anschluss benutzt habe, da vielfach auch ältere Titel zum Download angeboten worden seien. Es sei darüber hinaus auch unklar geblieben, welches der Kinder den Anschluss genutzt haben könnte. Auch habe die Anschlussinhaberin nicht erläutert, ob hinreichende technische Sicherungen an ihrem Computer eingerichtet gewesen seien, wie etwa eine Firewall, die einen Download hätte verhindern können, oder die Einrichtung von Benutzerkonten mit beschränkten Rechten.

Die Mutter der beiden Jungen habe im Prozess auch nicht deutlich machen können, dass sie ihren elterlichen Kontrollpflichten nachgekommen sei. Das bloße Verbot, keine Musik aus dem Internet downzuloaden und an Internet-Tauschbörsen teilzunehmen, genüge zur Vermeidung von Rechtsverletzungen durch die Kinder nicht, wenn dies praktisch nicht überwacht und den Kindern freie Hand gelassen werde. Daher sei die Anschlussinhaberin letztlich als verantwortlich anzusehen und hafte für die Urheberrechtsverletzungen.

Bei der Berechnung der anwaltlichen Abmahnkosten, die sich nach dem Gegenstandswert der Sache richten, hat der Senat das hohe Interesse der Musikfirmen an der Vermeidung weiterer Urheberrechts-verletzungen vom konkreten Anschluss aus betont.

"tests.de" gewinnt gegen Stiftung Warentest

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2009-12-29T09:43:41

Für Verbraucher und Unternehmer gleichermaßen sind Portale und Berichte über Tipps und Tricks zu Produkten aller Art längst zur Pflichtlektüre vor dem Kauf beim (Online-)Händler geworden. Die Stiftung Warentest betreibt dabei selbst das Portal "test.de" und störte sich an der Internetpräsenz "tests.de" eines anderen Betreibers - und verlor jetzt in der Berufung vor dem OLG Braunschweig.

Was war genau passiert?

Mit Urteil v. 22.12.2009 - 2 U 164/09 - hat das OLG Braunschweig entschieden, dass die Domain "tests.de" wieder betrieben werden darf.

Mit einer Unterlassungsverfügung wurden deren Betreibern durch das LG Braunschweig (Beschl. v. 06.05.2009 - 9 O 674/08) noch die Nutzung dieser Domain untersagt. Denn auf der Domian "tests.de" - einem redaktionell gestalteten Portal - wurden Berichterstattungen über Waren- und Dienstleistungstests, die von verschiedenen Unternehmungen und Stiftungen durchgeführt wurden, veröffentlicht.

Das LG Braunschweig erblickte aufgrund der täuschend ähnlich klingenden Website zu der von der Stiftung Warentest selbst betriebenen Website "test.de" einen Untersagungsanspruch.

Daraufhin mussten die Betreiber von "tests.de" ihr Portal vom Netz nehmen. In der Berufung vor dem OLG Braunschweig wurde nunmehr durch den 2. Zivilsenat im Ergebnis entschieden, dass es wohl kein Monopol auf "Test" geben wird. Dennoch ist zur Zeit der Betrieb der Domain "tests.de" noch offline gestellt.

Werbe-Mails mittels Confirmed-Opt-In unzulässig!

RA Dr. Jussi R. Mameghani — 2009-12-21T17:50:15

Mit dem Amtsgericht Düsseldorf urteilte ein weiteres Gericht unlängst über die Frage, mit welchem Verfahren der Versand von Werbe-E-Mails zulässig sein kann. Wie viele andere Instanzgerichte und zuletzt auch der BGH - wir berichteten jüngst - empfiehlt das Gericht das sog. "Double-Opt-In"-Verfahren. Die Zusendung von Werbung an E-Mail-Adressen, die mittels "Confirmed-Opt-In"-Verfahren erhoben wurden, sei hingegen rechtswidrig. ...

Dass bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail-Werbung einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen kann, war bereits dem Beschluss des BGH v. 20.05.2009 - I ZR 218/07 - zu entnehmen gewesen. Ebenfalls höchstrichterlich wurde mit Urt. v. 11.11.2009 - VIII ZR 12/08 - entschieden, dass die Einwilligung in die Werbung im Wege elektronischer Post nur durch eine gesondert abzugebende Erklärung erfüllt werden könne ("Opt-In"). Über ein "Opt-In"-Verfahren hatte nun auch das Amtsgericht Düsseldorf zu entscheiden - über das sog. "Confirmed-Opt-In"-Verfahren.

Doch worum ging es nun genau?

Geklagt hatte ein Rechtsanwalt, der unter seiner Kanzlei-E-Mail eine Nachricht der Beklagten erhielt, dass die Registrierung einer Club-Mitgliedschaft erfolgreich gewesen sei. Zukünftig, so die eMail weiter, werde der Kläger darüber hinaus einen regelmäßigen Newsletter erhalten. Sodann erhielt diese E-Mail ferner folgenden Text:

"(...) Haben Sie den Newsletter nicht bestellt und diese E-Mail irrtümlich erhalten? Dann klicken Sie bitte hier, um aus dem Verteiler gelöscht zu werden. (...)"

Der Rechtsanwalt klagte auf Unterlassung und bekam Recht vor dem AG Düsseldorf (Urt. v. 14.07.2009 - 48 C 1911/09).

Das AG Düsseldorf entschied zunächst auf der Linie des BGH (siehe oben) und erblickte in dem Werbeschreiben ohne ausdrückliche Einwilligung an die berufliche E-Mail-Adresse des Klägers eine unzumutbare Belästigung. Der Kläger sei als Anwalt verpflichtet, jede einzelne E-Mail durchzusehen, um Haftungsfälle zu vermeiden. Wenn sich darunter unverlangte Werbe-E-Mails befänden, koste es viel Zeit, diese aus den restlichen Mails herauszufiltern. Nach Ansicht des Düsseldorfer Richters sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dass "Double-Opt-In"-Verfahren für ihre E-Mail zur Registrierung der Club-Mitgliedschaft zu verwenden.

Was bedeutet nun aber das sog. "Double-Opt-In"-Verfahren genau?

Beim sog. "Opt-in"-Verfahren beruht die Zusendung einer eMail bzw. eines Newsletters immer auf der vorherigen Zustimmung des Adressaten - ungeachtet des Umstandes, auf welche Weise diese Zustimmung zustande gekommen ist. Beim "Double-opt-in"-Verfahren wird bei der Akquise der Adresse zunächst wie beim "Opt-in"-Verfahren ausdrücklich die Zusendung weiterer Informationsemails angeboten und um die Zustimmung - d.h. den Klick - des Interessenten gebeten. Jedoch wird er per eMail zunächst noch einmal ausdrücklich gefragt, ob er den Newsletter aktivieren will. Erst wenn dieser Link dann auch betätigt wurde, wird der Abonnent schlussendlich in die Datenbank eingepflegt. Hintergrund des "Double-opt-in"-Verfahrens ist, dass die erste eMail nicht zwangsläufig einer bestimmten Person zugeordnet werden kann.

So auch das AG Düsseldorf: Beim "Double-Opt-In"-Verfahren werde der Newsletter erst durch die Bestätigung der Begrüßungs-E-Mail aktiviert. Auf diese Weise werde verhindert, dass die E-Mail-Adresse ohne Einverständnis des Empfängers verwendet werde.

Stattdessen habe sich die Beklagte für das sog. "Confirmed-Opt-In"-Verfahren entschieden. Bei diesem Verfahren sei es anders, so das AG Düsseldorf, da der Empfänger aktiv werden müsse, um eine künftige Überflutung seines Postfaches durch einen fortlaufenden Newsletter zu verhindern. Und genau darin besteht das Problem. Die Deaktivierung des Newsletters muss bei diesem Verfahren der Empfänger selbst aktiv herbeiführen, da er bereits in der E-Mail auf das getätige Abonnement hingewiesen wird. Sollte der Inhaber der E-Mail-Adresse das Abonnement also nicht wollen oder gar nicht abgeschlossen haben, so erhält er mit der E-Mail erstmals überhaupt Kenntnis davon, dass sich seine E-Mail-Adresse bereits in einem Newsletter-Verteiler befindet und er kann bzw. muss das Abonnement selbst wieder beenden.

Im Fall vor dem AG Düsseldorf konnte man auf der Internetseite des Beklagten eine E-Mail-Adresse zum Empfang des Newsletters eintragen, wobei lediglich "Opt-In" genutzt wurde, also keine weitere Bestätigungsabfrage versendet wurde. Dass lediglich eine Begrüßungsmail verschickt wurde, in welcher ein Hinweis auf die Abmeldemöglichkeit erteilt wurde, wenn die E-Mail-Adresse irrtümlich verwendet worden war, reichte nicht aus, zumal das Gericht zur Beweislast weiter ausführte:

"(...) Die Beklagte ist beweisfällig dafür, dass die Versendung der Werbe-E-Mail v. 01.10.2008 durch eine vorherige Zustimmung des Klägers gerechtfertigt war. Die von ihr getragenen Indizien rechtfertigen diesen Rückschluss nicht. (...)"

Zur (un-)zulässigen Werbung mit Preisnachlässen

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2009-12-21T15:26:24

Der BGH hatte jüngst über die Zulässigkeit einer Werbung eines Unternehmers zu entscheiden, mit dem dieser seinen Räumungsverkauf bewarb. Insoweit kam es zwischen dem Unternehmer und der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (kurz: WBZ) zu einem Rechtsstreit, in welchem der Senat die WBZ zur „Siegerin“ erklärte (BGH, Urt. v. 30.04.2009 - I ZR 148/07).

Doch der Reihe nach:

Der Unternehmer warb im Sommer 2005 für einen Räumungsverkauf zunächst mit einem Plakat folgenden Inhalts:

„WIR RÄUMEN …, RABATTE BIS ZU 90% BILLIGER, ALLES MUSS RAUS, … WEGEN KOLLEKTIONSWECHSEL“.

Zudem beklebte der Unternehmer auch die Schaufensterscheiben mit Plakaten. Diese trugen folgenden Inhalt:

„F. RÄUMT RADIKAL, MEGACHANCE, BIS 90% REDUZIERT, ALLES MUSS RAUS“

Darüber hinaus verteilte der Unternehmer auch Handzettel. Einzig und allein auf diesen Handzetteln war angegeben, dass von vornherein eine zeitliche Limitierung der Verkaufsaktion „Räumungsverkauf“ bestand und zwar vom 29. August bis zum 3. September.

Die WBZ sah in dieser Werbung einen Verstoß gegen das in § 4 Nr. 4 UWG geregelte Transparenzgebot und verlangte vom Unternehmer u.a. es zu unterlassen, in der an den Letztverbraucher gerichteten Werbung einen Räumungsverkauf mit Preisreduzierungen für die Artikel des Sortiments der Beklagten anzukündigen, ohne in der Werbung das Ende des Räumungsverkaufs anzugeben.

Der BGH bejahte den Anspruch der WBZ und führte zunächst aus, dass das Berufungsgericht zurecht davon ausgegangen ist, dass die streitgegenständliche Ankündigung eines Preisnachlasses wegen Räumung eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG darstellte. Hierbei wiederholt der Senat zudem seine schon zuvor geäußerte Rechtsprechung, wonach eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. der genannten Vorschrift nicht zeitlich begrenzt zu sein braucht. Darüber hinaus stellt der Senat fest, dass das in § 4 Nr. 4 UWG verankerte Transparenzgebot bereits für die Werbung für die Verkaufsaktion gilt und demnach nicht erst ein Anbieten von Waren oder Dienstleistungen im Sinne der Preisangabenverordnung voraussetzt.

Zugleich stellte der Senat eine Verletzung des besagten Transparenzgebots fest, weil der Verbraucher aus der gegenständlichen Werbung den Zeitpunkt, zu dem der beworbene Räumungsverkauf enden soll, nicht erkennen könne. Dies obwohl dessen Ende bereits von vornherein fest gestanden habe. Aus diesem Grund – so der Senat weiter – hätte der Unternehmer diesen Zeitpunkt gemäß § 4 Nr. 4 UWG (auch) auf den Werbeplakaten angeben müssen, was er jedoch nicht getan hat.

Der Senat erachtet diesen Verstoß des Unternehmers auch nicht als unerheblich; d.h. als Bagatelle i.S.v. § 3 UWG. Begründet wird dies vom Senat damit, dass die Werbewirkung, die von der Nichtangabe der Dauer eines tatsächlich befristeten Räumungsverkaufs ausgehe, unter den Wettbewerbern als erheblich eingestuft werde. Somit liege eine spürbare Beeinträchtigung i.S.v. § 3 UWG vor, mit der Folge, dass der Unternehmer gegenüber der WBZ als Abmahner zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sowie zur Erstattung der Kosten verpflichtet gewesen sei.

Zur (Un-)Zulässigkeit von Werbung per eMail

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2009-12-18T18:27:11

Fast jeder macht es, kaum einer richtig. Was gemeint ist? Werbung per eMail natürlich! Darüber, wie es nicht geht, hatte nun jüngst das LG Bonn zu entscheiden. Dort hatte ein Unternehmer an Geschäftskunden Werbung per eMail versandt, ohne gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass der Geschäftskunde der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. So geht es nicht, urteilte die Kammer (LG Bonn, Urt. v. 08.09.2009 - 11 O 56/09).

Zunächst stellt das Gericht fest, dass die Versendung einer Werbung per eMail an einen (Geschäfts-)Kunden eine geschäftliche Handlung im Sinne der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften darstellt und dem Betroffenen deshalb grds. ein Unterlassungsanspruch eröffnet wird. Insoweit könne sich der Absender nicht mit dem Argument verteidigen, dass es sich bei der Versendung der Werbemail um ein Versehen handele.

Sodann führt das Gericht aus, dass eine Werbung per eMail, die den Empfänger ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung und ohne den erforderlichen Hinweis, dass der Empfänger der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen, erreicht, diesen unzumutbar belästigt.

Zudem konstatiert das Gericht, dass sich die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr aus dem Erstverstoß des Absenders ergibt.

Musikwerke - GEMA vs. Werbeagentur

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2009-12-18T16:26:44

Der BGH hatte die Frage zu klären, ob die GEMA berechtigt ist, Nutzungsrechte für die Verwendung von Musikrechten zu eigenen Werbezwecken geltend zu machen und hat dies verneint (BGH, Urt. v. 10.06.2009 - I ZR 226/06).

In der zu entscheidenden Fallkonstellation hatte eine Werbeagentur negative Feststellungsklage gegen die GEMA erhoben, um festzustellen, dass die GEMA nicht berechtigt ist, von ihr Auskunft und/oder Vergütung zu verlangen für die Benutzung von Musikwerken oder Teilen von Musikwerken als Bestandteil ihrer Arbeitsergebnisse, nämlich von Werbespots, die sie für ihre Kunden konzipiert und realisiert und mit denen sie im Internet auf ihrer Website als Referenz für die Art und Qualität ihrer eigenen Leistungen wirbt (Eigenwerbung mit Arbeitsergebnissen).

Hintergrund dieses Antrags ist, dass die Klägerin für ihre Kunden Fernsehwerbespots herstellt, welche sie mit eigens komponierter Musik unterlegt. Zwecks Eigenwerbung Ihrer unternehmerischen Leistung hat sie auf Ihrer Website eine Auswahl der von ihr bereits gefertigten Werbespots - einschließlich der Musik - eingestellt. In diesem Zusammenhang schrieb die GEMA die Werbeagentur an, mit der Mitteilung, dass sie Kenntnis davon erhalten habe, dass diese Musikwerke des GEMA-Repertoires im Internet nutze und sie die genutzten Werke daher bei ihr anzumelden habe. Die GEMA begründete ihre Aufforderung damit, dass sie hinsichtlich der Nutzung von Musikwerken im Internet aufgrund ihrer Berechtigungsverträge auch insoweit wahrnehmungsberechtigt sei, als diese dort für Werbezwecke verwendet würden.

Das Berufungsgericht hatte hierbei die negative Feststellungsklage der Werbeagentur für unbegründet erachtet und die Ansicht geäußert, dass die Bestimmungen der einschlägigen Berechtigungsverträge der GEMA dahin auszulegen seien, dass die Berechtigten der GEMA damit das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung von Musikwerken durch Bereithalten von mit der betreffenden Musik unterlegten Werbespots auf Internetseiten zum Zwecke der Eigenwerbung übertrügen. Denn die insoweit relevante Regelung behalte den Berechtigten nur die Einwilligung zur Benutzung eines Werkes zur Herstellung von Werbespots vor. Habe der Urheber die Einwilligung zur Verbindung seines Musikwerkes mit Werbung erteilt, sei die anschließende Vervielfältigung, Verbreitung oder Wiedergabe des Werkes von den nach § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge eingeräumten Rechten umfasst.

Dieser Auffassung des Berufungsgerichts erteilte der I. Zivilsenat des BGH nun eine Absage und entschied vielmehr, dass die GEMA kann von der Werbeagentur wegen der Benutzung von Musikwerken auf ihrer Website zur Eigenwerbung weder Auskunft noch Vergütung beanspruchen kann. Begründet wird dies vom I. Zivilsenat damit, dass den mit den Berechtigten geschlossenen Berechtigungsverträgen gerade nicht die Berechtigung der GEMA zu entnehmen ist, deren urheberrechtliche Nutzungsrechte hinsichtlich der Verwendung von Musikwerken zu Werbezwecken wahrzunehmen.

Die Begründung dieser Auffassung fußt auf der Anwendung des Übertragungszweckgedankens, welcher in § 31 Abs. 5 UrhG (teilweise) gesetzlich geregelt ist und in vorliegender Konstellation zur Anwendung gelangte. Diese Grundsatz besagt, dass dann, wenn bei der Einräumung eines Nutzungsrechts die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet sind, sich nach dem von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck bestimmt, auf welche Nutzungsarten sich die Vereinbarung erstreckt. Dies gilt nach § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG entsprechend u.a. für die Frage, ob ein Nutzungsrecht eingeräumt wird. Konkret heißt es:

„Nach diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, dass die Berechtigten der Beklagten mit den Berechtigungsverträgen das Recht zur Nutzung der Musikwerke zu Werbezwecken zur Wahrnehmung eingeräumt haben (…). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Musikwerke für Fremdwerbung oder für Eigenwerbung verwendet werden und ob der Berechtigte sich gegenüber dem Nutzer mit der Verwendung der Musikwerke zur Herstellung der Werbespots einverstanden erklärt hat… ."

Vielmehr stellt sich der Sachverhalt nach Ansicht des I. Zivilsenats des BGH so dar, dass in den entscheidenden Bestimmungen ausdrücklich festgehalten ist, dass die Befugnis des Berechtigten, die Einwilligung zur Benutzung eines Werkes (mit oder ohne Text) zur Herstellung von Werbespots der Werbung betreibenden Wirtschaft, z.B. im Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen), zu erteilen, unberührt bleibe.

Zudem weist der BGH darauf hin, dass es sich nach der Ausgestaltung der Berechtigungsverträge bei der Nutzung eines Musikwerks zu Werbezwecken demnach grundsätzlich anders verhalte als bei dessen Nutzung als Ruftonmelodie oder Freizeichenuntermalungsmelodie oder zur Herstellung von Filmwerken oder Fernsehproduktionen Denn diese Nutzungsarten seien in den Berechtigungsverträgen bei der Einräumung von Nutzungsrechten ausdrücklich einzeln bezeichnet, mit der Folge, dass der GEMA insoweit die entsprechenden Nutzungsrechte zur Wahrnehmung eingeräumt sind, soweit die Berechtigungsverträge keine Einschränkungen oder Vorbehalte zugunsten des Berechtigten vorsehen.

Zur (Un-)Zulässigkeit der Alleinstellungswerbung

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2009-12-17T18:40:48

Welcher Unternehmer würde sein Unternehmen nicht gerne mit der Aussage „weltweit Nummer 1“ und/oder „weltweit größter …“ bewerben. Doch aufgepasst! Denn eine solche Werbung muss auch richtig sein. Ansonsten liegt eine unlautere geschäftliche Handlung vor, wie das LG Hannover jüngst entschied (LG Hannover, Urt. v. 30.06.2009 - 18 O 193/08).

Das LG bejahte in der zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation das Vorliegen einer Unlauterkeit des Werbenden, da dieser im gerichtlichen Verfahren nicht darlegen und beweisen konnte, dass seine Aussagen wahr sind und damit gerade nicht eine unrichtige Angabe, d.h. eine Irreführung, darstellen. Nach Ansicht der Kammer lagen daher die Voraussetzungen für eine unzulässige Alleinstellungswerbung vor. Konkret führte das Gericht aus:

„… die Werbung der Klägerin auch deshalb irreführend, weil durch die behauptete "weltweite" Spitzenstellung bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt wird, die Klägerin sei auf den wichtigen Märkten der Welt tätig, während sich ihre Tätigkeit tatsächlich auf die deutschsprachigen Länder (Deutschland, Österreich und die Schweiz) beschränkt, wobei sie den ganz überwiegenden Teil des Umsatzes in Deutschland erzielt.
Die Werbung mit einer weltweiten Spitzenstellung begründet bei den angesprochenen Verbrauchern jedenfalls in Bezug auf einen Finanzvertrieb die Erwartung, dass dieser internationale Bedeutung hat und nicht nur in deutschsprachigen Ländern tätig ist. Gerade wenn ein Finanzvertrieb mit einer solchen weltweiten Spitzenstellung wirbt, gehen die angesprochenen Verbraucher davon aus, dass dieser zumindest auch in einigen wichtigen Ländern des internationalen Finanzhandels (wie z.B. den USA und Großbritannien) tätig ist und sich dort – im weltweiten Wettbewerb – mit anderen Finanzdienstleistern messen kann.“

Hinzuweisen bleibt allerdings darauf, dass eine sog. Alleinstellungswerbung gerade nicht per se als unzulässig zu bewerten ist. Vielmehr kommt es auf den Einzelfall an. Daher sollten Unternehmer, welche darüber nachdenken Ihre unternehmerische Leistung entsprechend zu bewerben, möglichst frühzeitig fachkundigen Rat einholen. Entsprechendes gilt im Übrigen auch dann, wenn die Werbeaussage auf eine Spitzenstellung hinauslaufen soll.

Abmahnkosten eines Preisbindungstreuhänders

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2009-12-16T23:27:43

Mit einer aktuellen Entscheidung betreffend den Aufwendungsersatzanspruch eines Buchpreis-bindungstreuhänders für eine Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen das Buchpreisbindungs-gesetz hat das OLG Frankfurt/M. für Furore gesorgt. Das hessische Gericht begrenzte den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten auf eine Pauschale in Höhe von EUR 203,00 und fügte damit den Buchpreisbindungstreuhändern eine herbe Schlappe zu.

Das OLG Frankfurt/M. hat dem Grunde nach die Berufung gegen eine Entscheidung des LG Frankfurt/M. zwar zurückgewiesen, die Höhe der vom Preisbindungstreuhänder geltend gemachten Abmahnkosten aber auf eine Aufwandspauschale begrenzt.

Geklagt hatte ein Rechtsanwalt, der von Buchverlagen mit der Betreuung ihrer Preisbindung beauftragt worden war. Mit der Klage verlangte er von dem Beklagten die Erstattung der Kosten einer Abmahnung, die dadurch veranlasst wurde, dass der Beklagte auf der Internetplattform AMAZON ein Buch einstellte. Dabei lag der von dem Beklagten verlangte Preis unter dem festgesetzten Ladenpreis.

Der für das Recht der Buchpreisbindung zuständige 11. Zivilsenat des OLG Frankfurt/M. stellte fest, dass der Beklagte gegen die Preisbindung verstoßen habe, weil er geschäftsmäßig neue Bücher an Letztabnehmer verkauft habe, ohne den festgesetzten Preis einzuhalten. Die Feststellung geschäftsmäßigen Handelns des Beklagten sei gerechtfertigt, weil dieser im relevanten Zeitraum insgesamt 39 Angebote bei AMAZON eingestellt hatte, was im privaten Verkehr unüblich sei (vgl. OLG Frankfurt/M., Urt. v. 08.12.2009 - 11 U 72/07).

Die Buchpreisbindung beziehe sich auf den ersten Verkauf von Büchern an Letztabnehmer. Dem Zweck der gesetzlichen Regelung sei Genüge getan, wenn der Buchhandel einmal am preisgebundenen Entgelt der ersten Veräußerung partizipiert habe. Wer deshalb ein Buch geschenkt bekomme, welches der Schenker zuvor als Endabnehmer in einer Buchhandlung erworben habe, unterliege nicht mehr der Preisbindung und könne über das ihm geschenkte Buch frei und beliebig verfügen. Seine Behauptung, er habe das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen, habe der Beklagte nicht beweisen können. Es habe daher nicht entschieden werden müssen, ob das Buch auch in diesem Fall noch der Preisbindung unterlegen hätte.

Abgeändert hat das OLG Frankfurt/M. das vorausgehende Urteil des Landgerichts aber hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Abmahnkosten. Während das LG Frankfurt/M. den von dem klagenden Rechtsanwalt verlangten Aufwendungsersatz in Höhe einer Geschäftsgebühr nach RVG - nämlich rund EUR 1.100,00 - zugesprochen hatte, begrenzte das OLG Frankfurt/M. die Abmahnkosten auf eine Aufwandspauschale von nur EUR 203,00.

Die Entscheidung hat ganz erhebliche Auswirkungen. In der Vergangenheit sind als Buchpreisbindungstreuhänder vor allem auch die Rechtsanwälte Dieter Wallenfels, Prof. Dr. Christian Russ und Dr. Stefan Reis aus der Kanzlei Rechtsanwälte Fuhrmann Wallenfels Binder in Wiesbaden aufgefallen, die Verstöße gegen die Buchpreisbindung im Internet - vor allem bei eBay und AMAZON - verfolgt haben. Nach der nunmehr vorliegenden Rechtsprechung des OLG Frankfurt/M. haben die Preisbindungstreuhänder lediglich einen Anspruch auf Ersatz einer Pauschale in Höhe von EUR 203,00 anstatt der bislang geltend gemachten Aufwendungen im teilweise 4-stelligen EURO-Bereich.

Wettbewerbsverstoß durch Patentschriftinhalt?

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2009-12-16T22:58:28

Ein Hersteller eines Produkts kann mit einer Klage vor den Wettbewerbsgerichten nicht erreichen, dass aus der Patentschrift eines für einen Konkurrenten erteilten Patents Angaben über angebliche Nachteile dieses Produkts gestrichen werden. Dies hat der u. a. für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des BGH entschieden.

Die Beklagte, die wie die Klägerin Deckel für Fischdosen herstellt, meldete im September 1993 ein Patent für einen Aufreißdeckel aus Blech für eine Dose an. In der Anmeldung gab sie, wie es im Patenterteilungsverfahren vorgeschrieben und üblich ist, den für dieses technische Gebiet bekannten Stand der Technik an. In diesem Zusammenhang benannte sie eine europäische Patentschrift und legte einzelne Nachteile des nach dieser Patentschrift von der Klägerin hergestellten Aufreißdeckels dar. Sodann beschrieb sie die durch ihre eigene Erfindung zu lösende Aufgabe: Es gehe darum, einen Aufreißdeckel zu schaffen, der die zuvor angeführten Nachteile des bekannten Deckels der Klägerin nicht aufweise. Das Patent wurde der Beklagten im Juni 2002 erteilt. Die Patentschrift wurde Ende 2003 veröffentlicht.

Die Klägerin hält die Angaben über die angeblichen Nachteile des von ihr hergestellten Aufreißdeckels in der Patentanmeldung der Beklagten für unzutreffend. Die Beklagte setze das Produkt der Klägerin daher in unzulässiger Weise herab und verstoße damit gegen § 4 Nr. 8 UWG. Nach dieser Vorschrift ist die Behauptung nicht erweislich wahrer geschäftsschädigender Tatsachen über Mitbewerber unlauter. Mit ihrer Klage hat sie von der Beklagten verlangt, derartige Behauptungen zu unterlassen und durch Abgabe von entsprechenden Erklärungen gegenüber dem DPMA die Löschung der beanstandeten Angaben in der Patentschrift zu bewirken. Sie hat ferner der Bundesrepublik Deutschland den Streit verkündet, die - vertreten durch das DPMA - dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist.

Das LG Dresden hat über die Richtigkeit der von der Klägerin beanstandeten Angaben Beweis durch Einholung eines Sachverständigen-gutachtens erhoben und der Klage sodann teilweise stattgegeben. Das OLG Dresden hat die Beklagte in vollem Umfang verurteilt. Der BGH hat auf die Revision der Beklagten die vorinstanzlichen Entscheidungen aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2009 – I ZR 46/07 – Fischdosendeckel).

Nach Ansicht des BGH richtet sich die Frage, welche Angaben in die Fassung der Patentanmeldung aufzunehmen sind, aufgrund deren das Patent erteilt worden ist und die als Bestandteil der Patentschrift veröffentlicht werden, ausschließlich nach den für die Patenterteilung geltenden Rechtsvorschriften des Patentgesetzes.
Rechtsstreitigkeiten darüber sind in den dafür nach dem Patentgesetz vorgesehenen Verfahren auszutragen. Eine Rechtsverfolgung vor den ordentlichen Gerichten ist mit den Erfordernissen eines sachgerechten, im Patentgesetz gesondert geregelten Patenterteilungsverfahrens nicht vereinbar. Eine Klage, mit der - wie im vorliegenden Rechtsstreit - außerhalb der durch das Patentgesetz zur Verfügung gestellten Verfahrensordnung auf die Patenterteilung oder das weitere rechtliche Schicksal eines erteilten Patents Einfluss genommen werden soll, ist daher bereits unzulässig.

Soweit die Klägerin Unterlassung der beanstandeten Äußerungen auch außerhalb einer Patentanmeldung begehrt hat, hat der BGH die Klage zwar für zulässig erachtet. Er hat sie aber als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin hatte während des Verfahrens nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass die Beklagte die nachteiligen Aussagen über das Produkt der Klägerin auch außerhalb des Patenterteilungs-verfahrens zu machen beabsichtigte.

Zur Zulässigkeit von sog. Online-Archiven

RA Martin M. Jackowski, LL.M. — 2009-12-15T19:00:38

Der VI. Zivilsenat des BGH hat entschieden, dass das weiterhin zum Abruf bereit halten von nicht mehr aktuellen Rundfunkbeiträgen in sog. Online-Archiven zulässig sein kann.

Konkret ging es darum, dass die wegen Mordes an dem Schauspieler Walter Sedlmayr verurteilten Straftäter dem Deutschlandradio, welches als Körperschaft des öffentlichen Rechts einen Rundfunksender und ein Internetportal betreibt, verbieten wollten, dass dieses in dem für Altmeldungen vorgesehenen Teil des Internetauftritts des Senders unter der Domain „dradio.de“ Mitschriften nicht mehr aktueller Rundfunkbeiträge weiterhin zum Abruf bereit hält, in denen im Zusammenhang mit dem Mord an Walter Sedlmayr die Namen der verurteilten Straftäter wiedergegeben werden.

Im Gegensatz zu den vorinstanzlichen Gerichten hat nun der VI. Zivilsenat des BGH die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Klagen abgewiesen (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2009 - VI ZR 227/08 u. VI ZR 228/08).

Begründet wird dies damit, dass in dem Bereithalten von Mitschriften in einem Online-Archiv, welche den Betroffenen identifizieren zwar ein Eingriff in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht zu sehen ist, dieser Eingriff aber im Hinblick auf die zu erfolgende Interessen-abwägung mit den widerstreitenden Rechten wie dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Recht auf freie Meinungsäußerung zurückzutreten hat. Dies liege laut der Auffassung des VI. Zivilsenats in der Tatsache begründet, dass die Meldung des Deutschlandradios im konkret zu beurteilenden Sachverhalt das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen einschließlich deren Resozialisierungsinteresse nicht in erheblicher Weise beeinträchtigt habe. Denn die Meldungen enthielten

„sachlich abgefasste, wahrheitsgemäße Aussagen über ein Kapitalverbrechen an einem bekannten Schauspieler, das erhebliches öffentliches Aufsehen erregt hatte. Angesichts der Schwere des Verbrechens, der Bekanntheit des Opfers, des erheblichen Aufsehens, das die Tat in der Öffentlichkeit erregt hatte und des Umstands, dass sich die Verurteilten bis weit über das Jahr 2000 hinaus um die Aufhebung ihrer Verurteilung bemüht hatten, war die Mitteilung zum Zeitpunkt ihrer Einstellung in den Internetauftritt der Beklagten zulässig.“

Hieran ändert nach Auffassung des VI. Zivilsenats auch der Umstand, dass die Betroffenen mittlerweile aus der Haft entlassen seien, nichts. Denn die Mitschriften seien erkennbar als Altmeldungen gekennzeichnet und auch nur im Bereich der Rubrik „Altmeldungen“ abrufbar. Im Übrigen liege es auch im Interesse der Öffentlichkeit nicht nur Informationen über tagesaktuelle Geschehnisse, sondern gerade auch über vergangene zeitgeschichtliche Ereignisse, recherchieren zu können. Hierzu führt der Senat wie folgt aus:

„Das von den Klägern begehrte Verbot hätte einen abschreckenden Effekt auf den Gebrauch der Meinungs- und Medienfreiheit, der den freien Informations- und Kommunikationsprozess einschnüren würde. Würde auch das weitere Bereithalten ausdrücklich als solcher gekennzeichneter und im Zeitpunkt der Einstellung zulässiger Altmeldungen auf dafür vorgesehenen Seiten zum Abruf im Internet nach Ablauf einer gewissen Zeit oder nach Veränderung der zugrunde liegenden Umstände ohne weiteres unzulässig und wäre die Beklagte verpflichtet, von sich aus sämtliche archivierten Hörfunkbeiträge immer wieder auf ihre Rechtmäßigkeit zu kontrollieren, würde die Meinungs- und Medienfreiheit in unzulässiger Weise eingeschränkt.“

Unlautere Werbung mit einem Preisnachlass

RA Jörg Dittrich, LL.M. oec. — 2009-12-14T15:05:22

Der für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des BGH hat entschieden, dass die Werbung für einen Preisnachlass von 19 Prozent wettbewerbswidrig ist, wenn in der Werbung nicht klar und eindeutig darauf hingewiesen wird, dass der Nachlass nur für im Geschäft vorrätige Waren in Anspruch genommen werden kann.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Handels mit Foto- und Videokameras. Die Beklagte, die einen entsprechenden Markt in Stuttgart-Feuerbach betreibt, warb mit einem Prospekt für einen Preisnachlass mit folgendem Text:

"Nur heute 3. Januar Foto- und Videokameras ohne 19% Mehrwertsteuer!*".

In dem Sternchenhinweis des Prospekts war angegeben

"Sparen Sie volle 19% vom Verkaufspreis".

Am 03.01.2007 suchten zwei Mitarbeiter der Klägerin das Geschäft der Beklagten auf und erhielten beim Kauf einer Kamera auf den Verkaufspreis einen Nachlass von 19 Prozent. Auf ihre Nachfrage, ob auch nicht vorrätige Ware bestellt werden könne, erhielten sie die Auskunft, dass dies möglich sei. Auf den Preis werde aber nicht der Rabatt gewährt, der nur am 3. Januar auf die im Geschäft vorrätige Ware zu erhalten sei. Die Klägerin hielt die Werbung für den Preisnachlass wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unlauter und hat die Beklagte auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in Anspruch genommen.

Das LG Stuttgart hatte der Klage stattgegeben. Das OLG Stuttgart hat die Entscheidung des Landgerichts bestätigt. In einem nicht zum BGH gelangten Fall hatte das OLG Karlsruhe die gleiche Werbung, die von einem zum selben Konzern wie die Beklagte gehörenden Unternehmen in Auftrag gegeben war, für wettbewerbsrechtlich unbedenklich gehalten.

Der BGH hat die Revision des beklagten Handelsunternehmens gegen das Urteil des OLG Stuttgart zurückgewiesen (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2009 - I ZR 195/07). Bei dem beworbenen Preisnachlass handele es sich um eine Verkaufsförderungsmaßnahme. Die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer solchen Maßnahme müssten bereits in der Werbung klar und eindeutig angegeben werden. Diesen Anforderungen genüge die Werbung der Beklagten nicht. Damit der Verbraucher seine Kaufentscheidung in Kenntnis aller relevanten Umstände treffen kann, müsse er sich über die Bedingungen, die der Handel für die Inanspruchnahme einer Vergünstigung setzt, informieren können. Hierzu zähle auch der Umstand, dass ein angekündigter Nachlass nicht auf Ware gewährt wird, die nicht (mehr) vorrätig ist, aber bestellt werden kann. Möchte der Handel den angekündigten Preisnachlass in dieser Weise einschränken, müsse er hierauf bereits in der Werbung hinweisen.